Решение № 49 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9981/2018 г.

Решение № 49 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9981/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД), със седалище гр. София, представлявано от процесуалния му представител юрисконсулт А. Михайлов, срещу решение № 828/26.07.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-546/2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството (БТК, с търговско наименование Виваком), срещу решение № 3-103/05.06.2018 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Александровска" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS". В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като постановено в нарушение на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му, ведно с уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и присъждане на направените разноски, в т. ч. за юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, касаторът поддържа подадената жалба. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Възложителят - изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Александровска" ЕАД, представлявана от юрисконсулт Д. Пенкова, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "А1 България" ЕАД, със седалище гр. София, в писмено становище по съществото на спора претендира отхвърляне на касационната жалба, по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол от надлежна страна и в срока по чл. 216 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че производството пред Комисията е започнало по жалбата на "БТК" ЕАД, срещу решение № 3-103/05.06.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Противно на твърденията в касационната жалба, всяко от релевираните в първоначалната жалба оплаквания за незаконосъобразността на това решение, са подробно обсъдени от Комисията за защита на конкуренцията, след предварително и пълно изясняване на релевантните за спора факти. При това са направени обосновани и правилни крайни изводи за неоснователност на жалбата, които се споделят и от настоящата инстанция. Най-общо, идентични с първоначалните оплаквания, се поддържат и в касационното производство, под формата на възражения за необоснованост и противоречие с приложимия закон на постановеното от Комисията решение. Съдът приема, че не намира основание първото от тях - за наличието на противоречиви указания към участниците, основаващо се на твърдението, че възложителят от една страна е изискал предложените от участниците цени да бъдат посочени в лева до третия знак след десетичната запетая, а от друга - да бъдат съобразени с приложимите минимални цени, определени в актове на компетентен регулаторен орган (конкретно посочени в жалбата решения на Комисията за регулиране на съобщенията), с точност до четири знака след десетичната запетая. Така наведен, доводът е изцяло несъстоятелен с оглед изначалната липса на твърдяното противоречие. Определените с нарочни актове на КРС минимални цени, макар и със стойности, обозначени до четвъртия знак след десетичната запетая, несъмнено могат да бъдат съобразени при предлагане на цени, посочени до третия знак след десетичната запетая. Поради това и само на това основание, настоящият състав приема, че в случая не е налице твърдяното от касатора противоречие, а оттам и че липсват данни за допуснати в тази връзка от възложителя нарушения по смисъла на ЗОП, в т. ч. и на чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 1 от същия закон. Неоснователно се твърди и че е налице разминаване на обявлението и утвърдената методика за оценяване на предложенията, в частта им относно възприетия критерий за възлагане. Противно на оплакванията на касатора, в обявлението е посочен критерий за възлагане, свързан с разходи, по седем показателя (от К1 до К7) и относителна тежест за всеки от тях, развити подробно в утвърдената методика за оценка с уточнението, че икономически най-изгодната оферта в случая ще бъде определена по критерия "ниво на разходите", при отчитане на разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл, в съответствие с утвърдените показатели, по изрично посочени формули за изчисляване на броя точки, които участниците ще получават в зависимост от предложените от тях цени и минути. Следователно, обоснован е направеният от КЗК извод, че както в обявлението, така и в методиката за оценка, възложителят ясно е посочил критерий за възлагане по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 2 ЗОП, изпълнявайки при това и изискванията по ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от чл. 70 ЗОП, налагащи обявяването на избрания критерий в обявлението за откриване на процедурата, свързаност на показателите с предмета на поръчката, и ако последните са повече от един (както в процесния случай) - определяне на относителната им тежест още в обявлението. В резултат правилно е прието, че при така въведените условия, участниците разполагат с изчерпателна информация по отношение на това как ще бъдат оценявани предложенията им, а оттам и че оплакванията на жалбоподателя в противен смисъл са неоснователни. В противоречие с установената по делото фактическа обстановки влиза и твърдението на касатора, че възложителят не е отразил данни за реалното си потребление, а оттам и че са налице празноти в методиката, които не позволяват да се определят стойностите, визирани с посочените от възложителя проценти и основани ли са последните на реално потребление или са произволно избрани коефициенти. Не намират основание твърденията, че тежестта на показателите К1. 2 и К1. 3 не са съобразени с реалното потребление на възложителя, тъй като видно от формулировката на показатели К1. 6 и К1. 7 и придадената им тежест, от значение за разхода е предложеният брой минути във и извън мрежата на доставчика. Обосновано КЗК приема, че тези оплаквания са относими най-вече към показателя К 1. 3 - "Цена за една минута разговор към национални мобилни и фиксирани мрежи, след изчерпване на безплатните минути". По него, стойността на цената на минута разговор към национални мобилни и фиксирани мрежи (СЦНМ) се формира на база реално реализираното от възложителя потребление, по следната формула, съгласно данните от предложението на участника: СЦНМ = Цмтел*47, 43% + Цвиваком*22, 69% + Цтнор*22, 16% + Цф*7, 72%, с уточнението, че процентното разпределение е базирано на реализираното от възложителя потребление по съответните направления за периода септември 2017 - февруари 2018, отразено в табличен вид, с посочване на процентното съотношение на разговорите към мобилните мрежи на операторите и фиксираните мрежи, заложени във формулата. В тази връзка, правилно е прието, че твърденията на БТК ЕАД за липсата на данни за реалното потребление на възложителя се опровергават от данните по преписката. Възложителят е дефинирал реалното си потребление, отразявайки го в горепосочената формула за оценка, включително в съответствие с установената практика на КЗК и на ВАС за законосъобразно поведение на възложителите при откриване на процедури със сходен предмет. По изложените съображения съдът приема, че решенето на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, на касатора не се държат разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Основателно се явява искането, предявено от процесуалния представител на възложителя - ответник в настоящото производство, за заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, с оглед правилото на чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим във връзка със чл. 144 АПК. Поради това, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Александровка" ЕАД, разноски за юрисконсултско възнаграждение в определен от съда размер от 100 лева. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение