Решение № 5144 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14796/2018 г.

Решение № 5144 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14796/2018 г., VIII о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба на директора на Д "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП против Решение № 5855/16.10.2018 г. на Административен съд С. - Град, Т. отделение, 45 състав, постановено по адм. д. № 8380 по описа за 2017 г. на този съд. С решението е отменено Становище за наличие или липса на основание за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане с изх. № П- 29002917020880 - 108 - 001/4.04.2017 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП ГДО, потвърдено по реда на чл. 156, ал. 6 ДОПК с Решение № 1005/26.06.2017 г. на директора на Д "ОДОП" - С. и е върната преписката на ТД на НАП - С. за издаване на нов административен акт, съобразно дадените от съда указания по тълкуването и прилагане на закона. В полза на "ОТР Financing Malta company" Ltd - Малта, чрез пълномощника си "ДСК Лизинг" АД - гр. С., са присъдени разноски в размер на 900 лева. Касаторът твърди, че съдебното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, т. к. е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Счита за недоказано обстоятелството, че "ОТР Financing Malta company" Ltd - Малта е действителен притежател на дохода, като се позовава на пар. 9. 2 и чл. 11, ал. 2 от Коментара към чл. 1 от Модела на СИДДО на ОИСР. В КЖ се акцентира върху това, че дирекцията е била лишена от възможност да задададе адекватни въпроси към вещото лице по ССчЕ. Според касатора няма пречка даден доход от лихва да бъде квалифициран като доход с характера на дивидент. Моли чрез процесуалния си представител за пререшаване на делото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация - "ОТР Financing Malta company" Ltd - Малта я е оспорил с подробни доводи, изложени от адв. Евтимов в писмен отговор и поддържани в съдебно заседание. Иска да бъде оставено в сила първоинстанционното решение и да му се присъдят направените разноски. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, валидността, допустимостта, правилността на обжалваното решение и след служебна проверка по чл. 218 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Възражението на пълномощника на ответното дружество във връзка с допустимостта е неоснователно, т. к. предмет на оспорване пред административния съд не е бил индивидуален административен акт с конкретен материален интерес, а становище за приложимост на СИДДО. Разгледана по същество КЖ е неоснователна. По делото е установено, че с Резолюция за извършване на проверка № П - 29002917020880 - 0 РП - 001/6.02.2017 г. е възложено извършването на проверка за установяване на факти и обстоятелства, свързани с доказване на основания за прилагане на СИДДО между РБ и Република Малта по искане вх. № 17 - 00 - 1761/3.02.2017 г. на "ОТР Financing Malta company" Ltd - Малта. Искането е за доходи от лихви по Договор за заем в размер на 5 000 000 евро от 21.10.2016 г., платец по който е "ДСК Лизинг" АД, като сумата на претендираното облекчение е в размер на 239 евро. Дружеството е депозирало писмени документи във връзка с връченото му ИПДПОЗЛ. Проверката е приключила с процесното Становище с изх. № П- 29002917020880 - 108 - 001/4.04.2017 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП ГДО, потвърдено по реда на чл. 156, ал. 6 ДОПК с Решение № 1005/26.06.2017 г. на директора на Д "ОДОП" - С.. За изясняване на делото от фактическа страна съдът е допуснал ССчЕ със заключението по която е констатирано, че дължимата лихва по договора за заем от 21.10.2016 г., съответства на лихвата, изчислена към 30.11.2016 г., посочена в Част 3 към подаденото Искане по чл. 137 ДОПК с вх. № 17 - 001761/3.02.2017 година. Посочено е на базата на данните, съдържащи се в Bloomberg, чрез прилагане на Метод за трансферно ценообразуване, че обхватът на доходността за идентифицираните 16 броя транзакции е между 0, 43% и 2, 04%, при което лихвеният спред от 0, 79%, приложен при Договора за заем от 21.10.2016 г., попада в цитирания обхват. Експертът е дал заключение, че лихвата по предоставения заем следва да се счита за пазарна. При така установените факти и обстоятелства, административният съд обосновано е приел по делото, че оспореното Становище е издадено в писмена форма, мотивирано е, без да са допуснати съществени процесуални нарушения при неговото издаване. Разпоредбата на чл. 135, ал. 2 ДОПК - Общи принципи, изисква във връзка с прилагането на СИДДО, да бъдат удостоверени основанията за това. Обстоятелствата, че чуждестранното лице е притежател на дохода и, че не притежава място на стопанска дейност или определена база на територията на РБ, се установяват с декларация, съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 3 ДОПК. По делото е депозирана такава декларация, поради което и е неоснователно възражението на касатора за недоказаност на относимото към Искането за прилагане на СИДДО, обстоятелство за притежателя на дохода. Квалифицирането на декларацията от касатора като частен писмен документ не налага изводи за противното, след като същата е изрично регламентирана в закона във връзка с установяване на това обстоятелство. В съдебно заседание, проведено на 10.05.2018 г. страните по делото са заявили становищата си за приемане на заключението по ССчЕ и не са направили нови искания във връзка с неговото приемане по делото. Недопустимо е заключението да се оспорва за пръв път в касационното производство. Касационната инстанция споделя останалите мотиви на първоинстанционния съд с оглед разпоредбата на чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Разноски: В писмения отговор на "ОТР Financing Malta company" Ltd - Малта е направено искане за разноски, но не са представени доказателства до приключване на устните прения, поради което и настоящият касационен състав не присъжда разноски на тази страна. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение