Решение № 366 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12941/2014 г.

Решение № 366 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12941/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Диана" ООД със седалище в гр. Благоевград, подадена чрез процесуалния представител адвокат Гергана Янакиева против решение № 1078 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК-763/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-72/3.06.2014 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилни гуми за нуждите на ОПУ, ЦИПТНЕНС И ЦА на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), открита с Решение № 34/21.03.2014 г. на възложителя. С жалбата се релевират доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуален представител юрк. Димитър Петров в открито съдебно заседание и в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Примекс", чрез процесуален представител адв. Галина Бонева оспорва жалбата като неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Диана" ООД срещу Решение № РД-72/3.06.2014 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилни гуми за нуждите на ОПУ, ЦИПТНЕНС И ЦА на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), открита с Решение № 34/21.03.2014 г. на възложителя. Излага доводи, че с решението неправилно и необосновано е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Следващото възражение е свързано с нарушение на разпоредбата на чл. 69а от ЗОП. Твърди се също така, че Комисията по провеждане на обществената поръчка не е посочила в съставените протоколи (№ № 1, 2, 3) наличието на несъответствия с критериите за подбор или друга нередност, включително фактическа грешка, констатирани в представените от жалбоподателя документи за подбор. Според жалбоподателя, в случай че офертата му не отговаря на посочените в документацията за участие условия, комисията за провеждане на процедурата е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да констатира това в протокол и да даде указания на жалбоподателя за отстраняване на нередовностите и едва след това да го отстрани от участие в процедурата, ако са налице условията за това. Жалбоподателят оспорва изцяло процедурата по възлагане на ОП, тъй като същата според дружеството е опорочена още с техническото задание от документацията за участие. Твърди, че заложените минимални изисквания в техническото задание, не могат да бъдат изпълнени, от който и да е било от участниците, доколкото в заданието става въпрос за летни и зимни гуми, за гуми с различни размери, които не е възможно да отговарят на едни и същи характеристики, каквито са заложени от възложителя. На последно място възразява за нарушение на Раздел III, т. 2 от документацията за участие и чл. 54, ал. 1 от ЗОП. В допълнително становище, входирано с вх. № към КЗК-763/2.09.2014 г. в деловодството на КЗК жалбоподателят твърди, че реалните показатели на предлаганите от определения за изпълнител участник "Примекс" ЕООД, гуми се различават от декларираните в офертата му, което е видно от интернет страниците, на които се предлагат гуми от същата марка и модел, като предлаганите от дружеството. От приложената възлагателна преписка, е установено, че с Решение № 34/21.03.2014 г. на председателя на УС на АПИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилни гуми за нуждите на ОПУ, ЦИПТНЕНС И ЦА на Агенция "Пътна инфраструктура". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като е отбелязано, че критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". Съгласно документацията възложителят е посочил, че избраният за изпълнител участник трябва да достави 430 бр. зимни автомобилни гуми, 540 бр. летни автомобилни гуми и сезонни - 26 бр., както и 4 бр. джанти за ВАЗ 2105 по спецификации и размери, съгласно Приложение № 1 и документацията за участие. Посочил е, че общата стойност на поръчката не следва да надвишава 160 000 /сто и шестдесет хиляди/ лева, без включен ДДС. В Раздел III. техническа спецификация и условия при изпълнение на поръчката, от документацията за участие е заложено изискването, че автомобилните гуми трябва да отговарят на изискванията съгласно Приложение № 1А и Приложение № 1Б. Минимални изискванията към гумите за МПС от Приложение № 1А са разходът на гориво да бъде с показател "С", сцепление на гумата на мокра настилка - показател "С" и да притежават ниски шумови характеристики - не повече от 70 dB. В Раздел VIII. Съдържание на офертата, т. 26.10, е заложено, че Техническото предложение за изпълнение на поръчката следва да бъде изготвено по образеца - Приложение № 5 при съблюдаване изискванията на техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, както и коректно попълнени Приложение № 5.1 и Приложение № 5.2. Възложителят в отговор на постъпили запитвания от лице, закупило документация за участие, с писмо изх. № 55-00-4466/15.04.2014 г. е дал разяснения по чл. 29 от ЗОП, че предложените от участника гуми по Приложение № 1А, следва да отговарят на изискванията посочени в Раздел III. Техническа спецификация и условия при изпълнение на поръчката от документацията за участие. Със Заповед № РД-11-430/30.04.2014 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е назначена комисия за провеждане на процедурата. В Протокол № 2/19.05.2015 г. е обективирана дейността на помощния орган на възложителя при разглеждане документите за подбор и съответствието им с изискванията на възложителя, където по отношение на участника "Диана" ООД е записано, че в плик № 2 са представени всички необходими документи, съгласно изискванията на възложителя. Офертата е подадена по образец, като към нея са представени и двете подприложения № 5.1 и № 5.2 След обстоен преглед на предоставените в Плик № 2 документи комисията е констатирала и отбелязала в същия протокол, че в своята техническа оферта "Диана" ООД съгласно реквизитите на Приложение № 5 от документацията за участие е записал, че предлаганите от него гуми отговарят на изискванията на възложителя, което заявление обаче не се потвърждава от попълненото от него Приложение № 5.1. Помощният орган на възложителя е констатирал, че от представените към приложението документи, неразделна част от същите е видно, че предлаганите от участника гуми в по-голяма част от позициите не покриват минимални изисквания за разход на гориво, сцепление на гумата при мокра настилка и ниво на шумови характеристики. Това от своя страна обективира техническото предложение на участника като неотговарящо на предварително обявените от възложителя минимални изисквания, посочени като самостоятелно основание за неговото отстраняване от процедурата. Тези констатациите на комисията по оценка са възприети от възложителя, който с Решение № РД-72/3.06.2014 г. е отстранил участника на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с т. 2.3. от Раздел III и т. 19 от Раздел IV от документацията за участие и е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран "Примекс" ЕООД. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Диана" ООД и е приела за неоснователни твърденията в нея. Приела е, че офертата на жалбоподателя в Приложение № 5.1 не покрива минималните изисквания, заложени в документацията за участие, тъй като в част от позициите не съответства на заложените изисквания за показатели на гуми. Това несъответствие на офертата не може да бъде отстранено, без това да доведе до промяна на предложението на участника, поради и което правилно и законосъобразно е отстранено от участие. Органа по преразглеждане е приел за неприложими в процесния случай разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП, тъй като визираното несъответствие касае техническото предложение на участника. За неоснователни са приети твърденията, че с факта на уведомяване по реда на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, същият е допуснат до участие за следващия етап от процедурата. Тази разпоредба въвежда задължение комисията за провеждане на процедурата да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения. Право да присъстват на второто публично заседание имат всички участници в процедурата, независимо дали същите са допуснати до етап отваряне на плик № 3 или са отстранени на по-ранен етап в процедурата. По отношение на твърденията, касаещи заложените технически изисквания, КЗК определя същите за преклудирани, като уточнява, че техническата спецификация е част от документацията за участие, утвърдена с решението за откриване на процедурата, което необжалвано в законоустановения срок е придобило стабилитет и е станало задължително за участниците в процедурата. По отношение на депозираното допълнително становище към жалбата, комисията е приела, допълнителното становище за процесуално недопустимо и същото е оставено без разглеждане. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани с незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че техническите спецификации, представляващи неразделна част от утвърдената документация за участие, възложителят е посочил параметри, на които следва да отговарят участниците. При разглеждане на техническото предложение на този участник, комисията по оценка е съпоставила характеристиките на предложените от него параметри с поставените от възложителя изисквания и след като е констатирала несъответствия правилно и законосъобразно го е предложила за отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Правилно и законосъобразно е констатирала, че това несъответствие не може да бъде отстранено, без това да доведе до промяна на неговото предложение. Отделно от това техническите условия свързани с процедурата са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване и обявлението за обществена поръчка. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателят е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. На следващо място при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. Правилни и законосъобразни са изводите на органа по преразглеждане по отношение приложимостта на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, доколкото това е едно правомощие на помощния орган в полето на неговата оперативна самостоятелност. След като от негова страна са констатирани очевидни несъответствия на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя, които не биха могли да бъдат отстранени без допускане на промяна на неговото предложение, то и за него не е налице необходимостта да изисква разяснения и доказателства за тези обстоятелства . Не намират подкрепа в доказателствата по делото и направените възражения относно мотивираността на решението на КЗК в тази му част. КЗК ясно и изчерпателно е изследвала всички факти и е направила мотивирана преценка за неоснователността на изложените от "Диана" ООД възражения по отношение на отстраняването му в процедурата. По същия начин стои и въпросът с довода в жалбата, че в изготвените протоколи комисията по подбора не е посочила наличие на несъответствие с критериите за подбор или друга нередовност, констатирани в представените от "Диана" ООД документи. С протокол № 2/19.05.2014 г. комисията е констатирала несъответствие в техническото предложение на "Диана" ООД с изискванията на възложителя, доколкото за част от позициите е предложил гуми, несъответстващи съвкупно на изискването разход на гориво - показател "С"; сцепление на гумата на мокра настилка - показател "С"; ниски шумови характеристики - не повече от 70 dB, с което не е покрил минималните изисквания, заложени в документацията за участие. С протокол № 3/22.05.2014 г., комисията е предложила на възложителя предвид констатираните несъответствия и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, участникът "Диана" ООД да бъде отстранен от участие в процедурата., тъй като характеристиките на предложените от него параметри с поставените от възложителя изисквания и след като е констатирала несъответствия правилно и законосъобразно го е предложила за отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Не се споделят от настоящия състав на съда и твърденията в жалбата, касаещи техническото задание на възложителя. Разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП дава възможност на на участниците да обжалват обявлението за обществена поръчка, когато считат определени обстоятелства за незаконосъобразни. След изтичането на предвидения от законодателя 10-дневен срок за обжалване се преклудира изцяло възможността на участниците да обжалват предложената от възложителя документация за участие в процедурата. Видно от приложената административна преписка, няма налични данни за постъпили жалби в законоустановения срок срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. За прецизност на изложението следва да се отбележи и предвидената възможност за участниците в разпоредбата на чл. 27а от ЗОП, даваща право на всяко заинтересовано лице за поиска промяна в обявлението и/или документацията за участие от която възможност няма данни жалбоподателят да се е възползвал. Неоснователни са и възраженията на касатора по отношение изводите на КЗК по представеното от него допълнителното становище, депозирано след преклузивния срок за обжалване. В това становище "Диана" ООД за първи път излага възражения относно несъответствие на офертата на участника "Примекс" ЕООД с изискванията на възложителя. Доколкото тези възражения са изложени за първи път с допълнително становище към жалбата, настоящият състав счита, че същото се явява недопустимо. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП, работен екип от администрацията на КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП и са преклудирани. Неоснователни са и възраженията на дружеството за нарушение разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. С цитираната разпоредба се въвежда задължение за комисията по провеждане на процедурата да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения, като право да присъстват на това заседание е дадено на всички участници в процедурата. Доколкото отстраняването на даден участник се извършва с крайния акт на възложителя, то становището на помощния орган на възложителя за неговото отстраняване не го лишава от качеството му на участник в процедурата. Ето защо правилно и законосъобразно комисията по оценка е уведомила за датата и часа на отваряне на ценовите оферти всички дружества, имащи качеството на участник в процедурата. Още повече изрично в писмото за уведомяване е посочено, че ще бъдат отворени ценовите оферти само на допуснатите до този етап участници. Неоснователни са и възраженията за допуснати нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК, отказвайки назначаването на съдебно-техническа експертиза. В тази връзка следва да се посочи, че органа по преразглеждане не е обвързан с направено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, тъй като събирането на такова доказателствено средство е предоставено на на неговата преценка и с необходимостта от установяване на правно релевантни факти, за които са необходими специални знания. Правилно в случая е преценено искането за назначаване на такава, формулирано в молба-становище от 2.09.2014 г., за неоснователно. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора на касатора разноски не се дължат. На възложителя Агенция "Пътна инфраструктура", следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева, определен от съда, съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,