Решение № 10252 от 28.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 163/2010 г.

Решение № 10252 от 28.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 163/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалби на "Метрорадио" ЕООД, гр. София, ул. "Георги Бенковски" № 4а, "Супер-2001" ООД, гр. Гоце Делчев, ул. "Стара планина" № 40 и на "Е-79" ЕООД, гр. Дупница, ул. "Христо Ботев" № 43 срещу решение № 59 от 26.03.2009 г. и срещу решение № 480 от 01.12.2009 г. на Съвета за електронни медии. Жалбоподателите считат обжалваните решения за незаконосъобразни - постановени в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Жалбоподателят "Метрорадио" ЕООД твърди, че решение № 480 е постановено в нарушение на чл. 105, ал. 4, т. 7 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) - до участие в конкурса е допуснато и класирано лице, което не отговаря на изискванията на закона. Община Гоце Делчев е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, което има в предмета си "рекламна дейност". Счита, че решение № 59 противоречи на чл. 32, ал. 4 от ЗРТ, тъй като въвежда изискване за програмен профил, което е нарушение на основните принципи на ЗРТ и по-конкретно на свободното и нецензурирано създаване на радио- и телевизионни програми - чл. 9, и на изискването за равнопоставеност на кандидатите, както и не е съобразено с решение № 1013 от 29.06.2006 г. на СЕМ, определящо критериите за оценяване на конкурсните предложения. Решение № 480 не съдържа мотиви за избора на първия кандидат и противоречи на целта на закона. Моли съда да отмени оспорваните решения. Жалбоподателят "Супер-2001" ООД твърди, че СЕМ е допуснал неравноправно третиране на кандидатите. Не е отчел, че "Фокус-Нунти" ООД има за съдружници лица, които участват в други юридически лица, в чийто предмет на дейност фигурират "рекламни услуги". Не е проверил едноличният собственик на "Метрорадио" ЕООД - "Метрорадио Интернешънъл" ЛЛС има ли записан в предмета си на дейност рекламна дейност. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят "Е-79" ЕООД твърди, че преценката на СЕМ, че дружеството не е представило всички изискуеми документи, е неправилна. Въпреки, че още първоначално са представени декларация по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ, редакция към процесния период, и финансови отчети за 2006 г., 2007 г. и 2008 г. дружеството ги представя отново в дадения му срок. С оглед на това счита незаконосъобразно отстраняването му от конкурса. Моли съда да отмени обжалваното решение. Ответникът по жалбите - Съветът за електронни медии, счита същите за неоснователни и моли да бъдат оставени без уважение. Претендира разноски в размер на възнаграждение за един адвокат. По отношение жалбата на "Метрорадио" ЕООД: даденото от жалбоподателя тълкуване на чл. 105, ал. 4 от ЗРТ, редакция към процесния период, счита, че не съответства на смисъла на законовата норма. Законът има предвид юридически лица - търговски дружества, в които има съдружници и акционери. Общината е публичноправен субект, поради което нормата е неотносима за нея. Твърди, че оспорваните решения са издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Законосъобразно е проведена и цяла конкурсна процедура. Решение № 480 е в съответствие и с материалноправните разпоредби на закона. Издадено е в условията на оперативна самостоятелност и целесъобразността му не подлежи на съдебен контрол. По отношение жалбата на "Супер-2001" ООД: във връзка с постъпило писмо на Асоциацията на българските радио- и телевизионни оператори (АБРО) СЕМ извършил проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ, редакция към процесния период, и констатирал, че по отношение на жалбоподателя са налице данни, които налагат отстраняването му от конкурса. Съдружник в дружеството е едноличен собственик и съдружник в дружества, в предмета на които фигурират рекламни услуги. По отношение жалбата на "Е-79" ЕООД: счита твърденията на жалбоподателя за неправилното му отстраняване от конкурса за неоснователни. Въпреки дадената възможност дружеството не е представило декларация по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ, редакция към процесния период, от представляващия дружеството - едноличен собственик на капитала "Ивкони" ООД. С оглед на това законосъобразно дружеството не е допуснато до участие в конкурса. Заинтересованата страна - община Гоце Делчев, счита жалбите за неоснователни. Общината е юридическо лице по силата на Конституцията и не може да има съдружници или акционери. С оглед на това няма как да е нарушена разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ. Определянето на програмен профил от страна на СЕМ е израз на компетентността му да регулира радио- и телевизионната дейност в интерес на обществото. Върховният административен съд счита жалбата на "Метрорадио" ЕООД срещу решение № 480 от 01.12.2009 г. и жалбите на "Супер-2001" ООД и "Е-79" ООД за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Жалбата на "Метрорадио" ЕООД срещу решение № 59 от 26.03.2009 г. е недопустима. Решението е публикувано в Държавен вестник, бр. 26 от 07.04.2009 г. Съгласно посоченото в него, подлежи на обжалване в 14 дневен срок от узнаването. По делото жалбоподателят не е ангажирал доказателства за датата, на която е узнал за решението. Но доколкото именно в съответствие с това решение е участвал в конкурса, то за най-ранна достоверна дата на узнаване съдът приема датата на подаване на документите за участие в конкурса. Видно от доказателствата по делото това е 15.06.2009 г. Жалбата срещу решението е подадена на 14.12.2009 г., т. е. след изтичане на срока за обжалване. Същият е преклузивен и с изтичането му се погасява правото на оспорване на решението. С оглед на това съдът следва да остави жалбата в тази й част без разглеждане и да прекрати съдебното производство. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: С решение № 59 от 26.03.2009 г. СЕМ, на основание чл. 32, ал. 1, т. 14 във вр. с чл. 116 и 116а, ал. 1 и 2 от ЗРТ и решение на Комисията за регулиране на съобщенията № 1886 от 04.09.2008 г., открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Гоце Делчев за честота 93, 0 MHz. До определения в решението срок - 15.06.2009 г., документи за участие в конкурса подали "Е-79" ЕООД, община Гоце Делчев, "Метрорадио" ЕООД, "Фокус-Нунти" ООД, "Супер-2001" ООД и Фондация "Институт за православни ценности и културно развитие". Техническа комисия, назначена със заповед № 31 от 16.06.2009 г. на председателя на СЕМ, констатирала нередовност на документите на трима от кандидатите - "Супер-2001" ООД, "Е-79" ЕООД и "Метрорадио" ЕООД. След изтичането на срока, даден на дружествата за отстраняване на нередностите на документацията, техническата комисия предложила на СЕМ да не бъдат разгледани документите на "Е-79" ЕООД, тъй като дружеството не е представило декларация по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ, от представляващия едноличния собственик на капитала. Докладът на техническата комисия е приет от СЕМ - т. 4 от протокол № 38 от заседание на 13.07.2009 г. По повод на обявения конкурс СЕМ е сезиран от Асоциацията на българските радио и телевизионни оператори (АБРО), писмо вх. № 029-155 от 23.09.2009 г., за нарушения на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Асоциацията твърди, че Община Гоце Делчев е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, който има в предмета си на дейност рекламна дейност, както и че съдружникът в "Супер-2001" ООД - Георги Тодоров Терзиев, е едноличен собственик на "Ди Джей Жоро" ЕООД и съдружник във "Восток" ООД, които имат в предмета си на дейност рекламна дейност. На свое заседание от 29.09.2009 г. СЕМ разгледал предложението на АБРО и взел решение, поради наличие на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ, да отстрани от конкурса "Супер-2001" ООД. Със заповед № 38 от 07.07.2009 г. на председателя на СЕМ, е назначена експертна комисия за конкурса. Комисията оценила кандидатите и формирала окончателните им оценки. На свое заседание на 26.11.2009 г. СЕМ класирал кандидатите като на първо място е класирана община Гоце Делчев, на второ място - "Метрорадио" ЕООД, на трето място - фондация "Институт за православни ценности и културно развитие" и на четвърто място - "Фокус-Нунти" ООД. На 01.12.2009 г. издал решение № 480, с което обявил класирането на кандидатите. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбите на "Метрорадио" ЕООД, на "Супер-2001" ООД и на "Е-79" ООД за неоснователни по следните съображения: По жалбата на "Метрорадио" ЕООД: Възражението на "Метрорадио" ЕООД за постановяване на решение № 480 в нарушение на материалния закон е досежно наличието на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ по отношение на община Гоце Делчев. Доводът за това е фактът, че общината е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, а в предмета на дейност на дружеството фигурира рекламна дейност. Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност не могат да кандидатстват за лицензия. Този довод е неоснователен и несъответства на разпоредбата на закона. Общината, съгласно чл. 136, ал. 1 от Конституцията е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление. Тя е и юридическо лице, създадено като такова по силата на Конституцията. Именно по силата на тази конституционна норма тя няма съдружници или акционери. С оглед на това не би могла да наруши изискването на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Фактът, че община Гоце Делчев е едноличен собственик на общинско дружество, в чийто предмет фигурира рекламна дейност, не осъществява хипотезата на забраняващата правна норма. Търговското дружество "Общински пазари" ЕООД не е нито съдружник, нито акционер в общината. С оглед на това, като е допуснал и класирал община Гоце Делчев регулаторният орган не е допуснал нарушение на закона. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оспореното решение е немотивирано. Решението е взето на базата на заключенията на техническата и експертната комисии. Същите са приети от регулаторния орган и са част от административната преписка. Приложени са по делото. Наред с това, в самото решение, органът е изложил подробни мотиви относно кандидатурата на всеки от класираните кандидати и представената от него програма. Мотивите не са формални, съдържат фактически основания, както и преценката им от органа. Съвкупността от мотивите, изложени в подготвителните актове и в оспорваното решение дават възможност на жалбоподателя да реализира ефективно правото си на защита и на съда да извърши проверка за законосъобразност на акта. Самата оценка на регулатора, доколкото е израз на оперативната му самостоятелност, не подлежи на съдебен контрол и съдът не може да се произнася по нея. Изложеното дава основание на съда да приеме, че актът е мотивиран. По жалбата на "Супер-2001" ООД: Жалбоподателят твърди, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като регулаторният орган не е отчел наличието на визираните в чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ пречки досежно "Фокус Нунти" ООД и "Метрорадио" ЕООД. Твърденията на жалбоподателя са неоснователни и неподкрепени от каквито и да било доказателства. Твърденията му за двете дружества не намират опора и в писмото на Асоциацията на българските радио- и телевизионни оператори до СЕМ. От извършената справка в търговския регистър е видно, че съдружниците и в двете дружества нито към датата на подаване на документите за участие в конкурса, нито към датата на постановяване на решението на органа са били съдружници или акционери в дружества, които имат в предмета си рекламна дейност. С оглед на това жалбата му е неоснователна. По жалбата на "Е-79" ЕООД: Твърдението на жалбоподателя е за неправилна преценка от страна на СЕМ на представените от него документи с цел установяване на обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Видно от доказателствата по делото техническата комисия е констатирала, че дружеството не е представило декларация за обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ и финансови отчети за 2006, 2007 г. и 2008 г. В дадения му срок са представени липсващите отчети, но не и декларацията. В представената поделото административна преписка липсва декларация по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Въпреки посоченото в жалбата, че след запознаване с преписката, жалбоподателят ще ангажира допълнителни доказателства, такива по делото не са представени. Не са направени и доказателствени искания. Административният орган е доказал твърдяните в акта фактически основания релевантни за направения от него правен извод. Жалбоподателят не е установил фактите, на които основава възраженията си, поради което жалбата му е неоснователна. Видно от изложеното твърденията на жалбоподателите за незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на административнопроизводствените правила, на материалните разпоредби и на целта на закона са неоснователни. При извършената служебна проверка на оспорения акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на закона, поради което оспорването на "Метрорадио" ЕООД, "Супер-2001" ООД и на "Е-79" ЕООД следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от оспорването, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд