Решение № 3183 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 960/2020 г.

Решение № 3183 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 960/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД с участници в него "Инфрапроектстрой" ЕООД и "Еко Логистика" ООД, против решение № 1344 от 12.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-878/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № РД-01-3001/4.10.2019 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на външни членове, част от екипа за управление на проект "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе", открита с Решение № РД-01-1499 от 23.05.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Атанасов, който отправя искане до настоящата инстанция за уважаване на касационната жалба по подробно релевираните доводи в нея. Претендират се и разноски. Ответникът - Кметът на Община Русе, в мотивирано писмено становище, е изложил доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Бим Консултинг" ООД, не е взела становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка № КЗК- 878/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД срещу решение № РД-01-3001/04.10.2019 г. на кмета на Община Русе. С него на основание 106, ал. 6 от ЗОП са класирани участниците и е определен изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе". С посоченото решение на кмета на община Русе заинтересованата страна "Бим Консултинг" ООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД. За да постанови този резултат, КЗК е достигнала до извод за несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя. Според Комисията, възложителят е визирал подробно в Техническата спецификация от документацията за участие в процедурата съдържанието и реквизитите, които следва да съдържа Обяснителната записка на участниците за изпълнение на предмета на поръчката. Подчертала е, че в подт. 5.3.2. 1. 1. от "Указания за подготовка на офертите за участие" от документацията изрично е посочено, че техническото предложение за изпълнение на поръчката следва да е в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Установено е, че все според горепосочените Указания, ако участник не представи Предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него Предложение за изпълнение не съответстват на изискванията на техническите спецификации и условията на възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата. По- нататък КЗК е счела, че възложителят е спазил законовите изисквания, като е мотивирал подробно решението за избор на изпълнител в частта досежно отстранения участник, а фактическите констатации в акта се подкрепят от доклада на комисията по чл. 60 ППЗОП и съответните протоколи от работата на комисията. Видно от съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, налице са липси, пропуски и несъответствия, които обосновават извод за несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Обоснован е изводът на КЗК, че в офертата на жалбоподателя- касатор в настоящото производство, са налице значителни пропуски в задължителното съдържание, така както са визирани и в Решение № РД- 01- 20018/4.10.2019 г. на възложителя. Съгласно т. 7. 1. "Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора" от Техническите спецификации, подточка 1, "участникът следва да разпише подхода за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се за концепцията, която участникът ще приложи, за да изпълни своевременно и качествено поръчката, както и за да постигне целите на изпълнението му. В тази част участникът следва да опише вижданията си за основните принципи и правила, които предвижда да приложи по отношение на цялостния подход за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените резултати". Обосновано възложителят, а впоследствие и Комисията, са отчели, че в офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД са описани дейности, но не и конкретен подход за изпълнение. Действително, на стр. 3 до 6 от офертата на касатора, не е визиран конкретен подход за изпълнение, не са описани конкретни принципи и правила, които ще се приложат. Описани са общо дейности, всяка една от които е преповторена в касационната жалба на стр. 4 до 6, сред които "преглед на цялата налична документация по проекта от момента на взимане на решение за кандидатстване, през сключването на АДБФП, до настоящия етап на изпъленние на дейностите; обследване на графика на проекта и анализиране на възможностите за скъсяване на срокове, както и рисковете от закъснение, където има такива; съставяне на календар за сроковете по сключени договори с външни изпълнители в обхвата на проекта, проверки на място преди плащане по всички договори, възложени на външни лица и т. н.". Декларирано е още, че участникът ще прилага "гъвкав и надежден подход за постигане целите при изпълнение на настоящата поръчка, свързан с дългогодишен опит и установените добри практики, възприети в хода на изпълнението на проекти". Съдът намира, че въз основа на това съдържание на офертата на касатора, правилно КЗК е споделила извода на възложителя, че тази част от същата е разписана като се основава единствено на декларативни изявления и никъде не е посочен конкретен подход за изпълнение. Касаторът не е изложил своето разбиране за изпълнението на поръчката в детайли, не е обосновал концепцията си за успешно изпълнение, което препятства и преценката дали ще се постигнат заложените в обществената поръчка резултати. От разписаното в офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД е видно, че участникът декларира, че "разполага с опитни експерти в областта на третиране на отпадъци и когенерация", че "гарантира спазването на изискванията на ОПОС, организиране на срещи, представяне на консултации, отправяне на препоръки" и т. н. общи изявления, като липсва концепция, която да гарантира качествено изпълнение. До такива изводи са достигнали и възложителят, и Комисията, и същите като обосновани се споделят от настоящата инстанция. Обосновано КЗК е потвърдила извода на възложителя, че предложението на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД не отговаря и на условията на подточка 2 от т. 7. 1. от Техническите спецификации досежно съдържанието на Обяснителната записка, що се отнася до посочените обхват и дейности, съобразно виждането на участника от подхода, използваните методи и технологията на изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно Техническата спецификация, подточка 2 от точка 7. 1., в тази част "следва да се опишат отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности и поддейности за всеки един от етапите, необходими за изпълнението на предмета, с които същият ще изпълни изискванията на настоящата спецификация, нормативните и ненормативните изисквания за дейноста и изписаните в договора задължения, включващи направленията, описани в т. 4 от техническата спецификация; етапите и дейностите по тези направления следва да обхващат цялостното изпълнение на поръчката. Участникът трябва да направи и описание на начина на изпълнение на всяка една от тях. Следва да бъдат посочени очакваните резултати от изпълнението на всяка една дейност. В този раздел участникът трябва да опише и всички относими нормативни актове и правила, които ще прилага, както и посочване на конкретни мерки, свързани със спазването им. За всяка мярка следва да се посочат нейното наименование, конкретните дейности по нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерти и кой от тях коя част от дейностите ще изпълнява. Следва да се опише и очаквания ефект от конкретната мярка". И по тази част от спора се поддържат оплаквания, напълно идентични с тези, релевирани пред КЗК. Конкретно, касаторът възразява срещу формирания извод, че в обяснителната му записка са описани индикатори, но липсват конкретни методи и технологии за изпълнение на поръчката. Дава пример с индикатора, посочен в буква А /стр. 8 от обяснителната записка/, като счита, че, че в описаните на индикаторите са посочени технологии и дейности, които следва да я съпътстват с оглед постигането на същите. Установява се, че в офертата на участника, на стр. 8 е посочен индикатор: "Допълнителен капацитет за рециклиране на отпадъци- т/год. За да бъде постигнат същия, трябва да бъде постигнат проектния капацитет на АИ- 17 845 т/г. За целта Община Русе трябва да изпълни дейности № 3, 4, 5, 6 и 10 съгласно ФК". Действително, както е приел и възложителят, не е ясно какви са методите и технологиите, които самият участник ще използва за изпълнение на поръчката в тази част и за постигане на този индикатор; участникът е следвало да опише дейности и поддейности, с които ще изпълни Техническата спецификация и нормативните изисквания, а не да препраща към № на дейности от формуляра за кандидатстване, както е сторил. Мотивирано в акта за отстраняване е прието, че в офертата са описани дейности и индикатори, но липсват методи и технологии за изпълнение съгласно изискването от Техническата спецификация. В заключение по този аспект от спора следва да се посочи, че в решението за избор на изпълнител са дадени конкретни примери, сочещи на несъответствие на офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД с изискванията на възложителя съгласно Техническите спецификации, които се установяват и от настоящата инстанция. Ето защо и правилно КЗК е формирала обобщаващия извод, че по отношение на предвидените дейности не са разписани мерки и действия, които ще бъдат предприети с оглед успешното и качественото им изпълнение. Неоснователни са и оплакванията на касатора, че КЗК не е следвало да сподели изводите на възложителя досежно несъответствието на офертата му с Техническата спецификация по отношение на вътрешно фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси. Действително е налице разминаване между отразената в обяснителната записка информация, доколкото се предвижда едно лице да съвместява повече от една експертна длъжност- стр. 56, а в същото време е посочено, че експертът, изпълняващ задачите по мониторинг и докладване ще играе ролята и ще изпълнява функциите на един от неключовите експерти, а именно "ръководител"- стр. 52. Обосновано възложителят е приел още, че при преглед на офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД може да се установи, че липсва описана система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, даваща информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, недопускаща неизпълнение или забавяне на конкретни задължения на експертите съобразно изискването от т. 3 от техническите спецификации. Вярно е, че на стр. 56-57 от офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД е записан раздел с такова наименование, но от съдържанието на текста не е видно как се организира вътрешнофирмената координация. Настоящата инстанция не споделя и оплакванията на касатора срещу изводите на КЗК за обосноваността на решението на възложителя по отношение несъответствието на офертата му с изискванията за управление на риска, заложени в техническата документация. Независимо от обстоятелството, че в офертата на касатора са визирани предвидените от възложителя рискове, включително е предвиден допълнително такъв, не е изпълнено изискването да бъде посочен експерт, който ще е отговорен за всеки един от трите риска. Съгласно техническата спецификация, за всяка една от мерките участникът трябва да посочи кумулативно конкретния експерт, ангажиран с прякото й изпълнение, както и експертът който ще контролира изпълнението на мярката. Неизпълнението на това минимално изискване към съдържанието на тази част от предложението също е самостоятелно основание за отстраняване на участника. Предвид всичко гореизложено, съдът намира, че правилно възложителят, а впоследствие и КЗК, са констатирали съществуващите несъответствия на офертата на "Екобиогаз 2019" ДЗЗД с изискванията, визирани в Техническата спецификация, което е обусловило и законосъобразното отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. По разноските: При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът следва за заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение