Решение № 5391 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3647/2011 г.

Решение № 5391 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3647/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Виабел" ЕООД гр. София, против Решение № 177/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-63/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в нарушения на материалния закон. Конкретните твърдения са, че решението е постановено в нарушения на изискването за възмездност на обществената поръчка, в нарушение изискванията на Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор за ваучери на храна и осъществяване дейност като оператор (за краткост Наредба № 7) относно възмездността на ваучерите за храна и в противоречие на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП относно изискването за писмена обосновка за начина на образуване на стойността на предложението. С оглед твърденията в жалбата се прави искане за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията а така също и оставеното с него в сила Решение № 9/29.12.2010 г. на Генералния директор на Държавно предприятие" Железопътна инфраструктура" гр. София за класиране на участниците в процедура за сключване на конкретен договор и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет" Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на всички работници и служители от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за 2011 г.", открита с Решение № 10/14.12.2010 г. на Генералния директор на НК "ЖИ" въз основа на сключено рамково споразумение № 3177/15.04.2009 г. Претендира съдебни разноски в производството пред съда. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Ответника по делото ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" гр. София чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената жалба, което доразвива в представеното писмено становище. Заинтересованата страна "Етап Адрес" АД София чрез процесуалния си представител адв. Дончева изразява становище за неоснователност на жалбата по всичките наведени в нея доводи. Намира за неоснователни доводите на жалбоподателя за безвъзмездност на обществената поръчка, и по-конкретно на ценовото предложение на доверителя й. Според нея, в поканата за участие възложителят е възприел критерия за икономически най-изгодна оферта, при което определянето на изпълнителя по-най изгодно предложения от него процент, не противоречи със закона. Излага съображения, че цитираната от жалбоподателя Наредба № 7/2003 г. е неприложима тъй като същата няма отношение към обявяването, възлагането и провеждането на обществената поръчка а е относима към дейността на операторите на ваучери. Чл. 13, ал. 2 от Наредбата регламентира начина за предоставяне на ваучерите на работодателите от операторите, като изрично разпорежда, че това се извършва след заплащане на номиналната им стойност и възнаграждението на оператора по отпечатване на ваучерите за храна а ал. 4 на същата разпоредба предвижда, че операторите са длъжни в срок до 5 работни дни от датата на плащането да предоставят ваучерите на работодателя, т. е. регламентира срока за предоставяне на ваучерите, след заплащане на стойността им формирана по реда на ал. 1 от същия текст. Навежда довод, че по същество с жалбата си жалбоподателят по-скоро атакува условията на обществената поръчка а не самото класиране, което обаче е следвало да извърши по друг предвиден чл. 120, ал. 1 от ЗОП ред, а не в производството по оспорване законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка. Жалбата е подадена от страна, за която обжалваното решение засяга правно защитим интерес и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. От доказателствата приложени към административната преписка и тези по делото, Върховния административен съд приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № -КЗК-63/2011 г. е образувано по жалбата на "Виабел" ЕООД София, против Решение № 9/29.12.2010 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Железопътна инфраструктура" гр. София за класиране на участниците в процедура за сключване на конкретен договор и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на всички работници и служители от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за 2011 г.", открита с Решение № 10/14.12.2010 г. на Генералния директор на НК "ЖИ" въз основа на сключено преди това по реда на чл. 93а, ал. 3 от ЗОП рамково споразумение № 3177/15.04.2009 г. за избор на потенциални изпълнители. Въз основа на така сключеното рамково споразумение и Решение № 19/5.03.2009 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", възложителят е изпратил на потенциалните изпълнители по рамковото споразумение - "Виабел" ЕООД, "Содексо Пасс България" ЕООД, "Чек Джене България" ООД, "Идънред България" АД и "Етап Адрес" АД покана за участие в процедурата и избор на изпълнител за сключване на конкретен договор с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на всички работници и служители от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за 2011 г.". На заседание на комисията по разглеждане на офертите в състезателната процедура от 22.12.2010 г. същата на първо място е класирала участника "Етап Адрес" АД а на второ място жалбоподателя "Виабел" ЕООД. Твърденията на жалбоподателя в жалбата му до КЗК са били, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради оферирана от него нулева цена. Ценовата оферта на този участник според жалбоподателя, не съответства на изискванията на възложителя и на правилата за провеждане на процедурата. Твърдял е, че в съответствие с оферираната от него нулева цена, договорът който би следвало да се сключи между него и възложителя би се оказал безвъзмезден а от там и недопустим по ЗОП. По методиката за определяне на ценовата оферта, предлаганата цена по конкретния договор представлява процент върху номиналната стойност на заявените ваучери, с включени всички разходи за отпечатване и доставката франко адресите на възложителя, без ДДС. Според т. 2 от поканата, заявеният брой и стойност на ваучерите се образува от средносписъчния брой на персонала за 2011 г. - 14 285, по 2 лева за отработен ден. Формулата за определяне номиналната стойност на заявените ваучери е брой персонал, умножен по номиналната стойност на един ваучер, по броя на работните дни за 2011 г., като в конкретния случай номиналната стойност на заявените ваучери 7 501 450 - 14 825х 2 х 253 = 7 501 450. Според него, след като предлаганата цена е процент от номиналната стойност на заявените ваучери, предложените от "Етап Адрес" АД и "Виабел" ЕООД от двамата участника ценови оферти са, за първия участник 0,0000900174 лв. (0,00000012 % предложена от него цена от номинална стойност на ваучерите без ДДС х 7 501 450 - номинална стойност на заявените ваучери) равняваща се на 0.00 лв., тъй като най-ниската стойност на националната паричната единици лев е 1 стотинка а в случая предлаганата от този участник ценова оферта е под тази стойност а за втория участник 0,005000000000000002646 лв. ( 0,00000006665378026948 % предложена от този участник цена от номиналната стойност на ваучерите, без ДДС, умножена по номиналната стойност на ваучерите в размер на 7 501 450 лв. = 0,005000000000000002646 лв.), което според твърденията му означава 0,01 лв., т. е. една стотинка. С жалбата си пред КЗК е навел и доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП относно изискването за мотивираност на същото а така също и за противоречие на ценовото предложение на класирания на първо място участник "Етап Адрес" АД с изискванията чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор за ваучери на храна и осъществяване дейност като оператор за възмездност на договора за обществената поръчка. Според цитираната разпоредба, ваучерите за храна се предоставят на работодателите от операторите след заплащане на номиналната стойност и възнаграждението по отпечатване на ваучерите. При липсата на номинална стойност и на възнаграждение по отпечатване на ваучерите (което в случая е равно на "0"), изпълнителят не предоставя ваучери на възложителя, в случая работодателите. Изложил е съображения и за допуснати нарушения при провеждане на откритата процедура по обществената поръчка, като необявяване по подходящ начин на датата, часа и мястото за отваряне и оповестяване на ценовите предложения на участниците, че не е поискана писмена обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от избрания за изпълнител участник, който според него в случай е предложил със 100 % по-ниска цена от средната стойност на останалите участници. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е възприела подадената жалба за неоснователна. Не е възприела доводите на жалбоподателя за допуснати от възложителя нарушения на процедурата по провеждане на обществената поръчка. Според КЗК, касае се до състезателна процедура в съответствие със сключено преди това въз основа на Решение № 183/31.10.2008 г. на Генералния директор на Държавно предприятие НК "ЖИ" рамково споразумение № 3177/15.04.2009 г. между възложителя и петимата потенциални изпълнители за възлагане на обществена поръчка с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за безплатна храна на работници и служители от НК "Железопътна инфраструктура", един от които е и жалбоподателя пред Комисията за защита на конкуренцията. В съответствие с чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, възложителят е изпратил покана до всички потенциални изпълнители на поръчката по рамковото споразумение, получил е техните оферти и въз основа на избрания в рамковото споразумение критерий за оценка - най-нисък процент от номиналната стойност на ваучерите за храна е обявил класирането и е определил "Етап Адрес" АД като класиран на първо място за изпълнител на поръчката. По довода на жалбоподателя за оферирана нулева цена от класирания на първо място участник "Етап Адрес" АД, което според същият е налагало отстраняването му от участие в процедурата КЗК е приела, че в съответствие с клаузите на сключеното вече рамково споразумение, общата стойност на договора се формира на база заявено от възложителя количество ваучери (чл. 4 от поканата) и предложените от изпълнителя процент върху номиналната им стойност и общата стойност на поръчката. Въз основа на това е извела извод за възмездност на договора за възлагане а не за безвъзмездност на същия, каквито са били твърденията на жалбоподателя. Според КЗК от възложителя следва да бъдат заплатени не само оферираните от определения за изпълнител на поръчката суми за отпечатване и доставка на ваучерите, но и номиналната стойност на същите. Оферираните суми за отпечатване на ваучерите, за които жалбоподателя твърди че са равни на нула, са само част от крайната стойност на договора. Дори да се приеме, че тази стойност е равна на нула при условие, че номиналната стойност на ваучерите е стойност, различна от нула, то и крайната стойност на договора е число, различно от нула, т. е. положително число, което автоматично изключва твърдението за безвъзмездност на договора. По довода на жалбоподателя за недопустимост на офертата на участника "Етап Адрес" АД поради нулева оферирана цена от него Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в т. 10 поканата за участие възложителя като критерий за оценка на офертите е заложил "най-ниска предложена цена/ най-нисък процент". Прилагайки така заложения критерий за оценка на допуснатите до участие оферти, възложителя според нея въз основа резултатите от работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, правилно за изпълнител на поръчката е определил класирания от комисията на първо място оферирал най-нисък процент от номиналната стойност на ваучерите "Етап Адрес" АД. Оферираната от него сума, представляваща процент от номиналната стойност на ваучерите за храна, с включени всички разходи по отпечатване и доставка на ваучерите франко адресите на възложителя, е в размер на 0,0000000012 %, без включен ДДС, докато предложената в офертата на жалбоподателя цена при същите изисквания е в размер на 0,000000066653780269148 %, без ДДС. Касае се реално за по-ниско предложена стойност от тази на жалбоподателя, при което с оглед заложения критерий за оценка в поканата за участие, единствената възможност за възложителя е била предложилият тази стойност участник да бъде определен за изпълнител на конкретната обществената поръчка за 2011 г. С решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела още за неоснователни доводите на жалбоподателя за противоречие на предложението на определения за изпълнител на обществената поръчка с разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор за ваучери на храна и осъществяване дейност като оператор, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите. Според КЗК, цитираната разпоредба от наредбата регламентира реда за предоставяне на ваучерите на работодателите от операторите като е предвидено, че това става след заплащане на номиналната им стойност и възнаграждението по отпечатване на ваучерите. Това заплащане обаче не може да бъде различно от вече договореното като конкретна стойност, което в случая е било предмет на обществената поръчка. Не е възприела за основателни и твърденията за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради немотивираност на решението по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В тази насока е приела, че при издаване на Решение № 9/29.12.2010 г. възложителят се е позовал на резултатите от работата на комисията по провеждането на състезателната процедура, отразени в протокола й от 22.12.2010 г., в който са изложени подробни съображения, както по допустимостта на офертите в състезателната процедура, така и за класирането на участниците. Приела още, че в решението на възложителя съдържат фактически и правни основание за неговото издаване. Липсата на разпореждане в административния акт, пред който орган и в какъв срок може да бъде обжалван е приела, за несъществено нарушение, тъй като според нея с това реално не е засегнато правото му да оспори акта по установения в ЗОП ред. По всички изложени по-горе съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на "Виабел" ЕООД гр. София, срещу Решение № 9/29.12.2010 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класира на участниците в процедура по сключването на конкретен договор и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работници и служители от ДП НК "ЖИ" за 2011 г.". Обжалваното решение е законосъобразно и обосновано. При постановяването му не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения на материалния закон и на административнопроизводствените правила. Основния повдигнат спор от жалбоподателя, както в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, така и в производството пред Върховния административен съд е този, относно стойността на офертата на класирания на първо място и определен за изпълнител на процедурата участник "Етап Адрес" АД София - дали същата е нулева, което е водила до нейната недопустимост, а от там и до отстраняването на участника, или е положителна величина, различна от нулата, което обуславя нейната допустимост до участие и естествено класиране на предложението. Безспорно по делото е, че се касае до процедура за избор на изпълнител на конкретен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за безплатна храна на работници и служители от Държавно предприятие НК "Железопътна инфраструктура" за 2011 г." по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. Същата процедура се е развила въз основа на сключено преди това Рамково споразумение от 15.04.2009 г. за срок от 4 години (2009 - 2012 г.) за възлагане на обществена поръчка с обект: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за безплатна храна на работници и служители от НК "Железопътна инфраструктура", подписано между възложителя и петте потенциални изпълнители. При съобразяване с изискванията на чл. 93в, ал. 2, т. 1 от ЗОП, възложителят е отправил покана до петимата потенциални изпълнители по Рамковото споразумение - "Виабел" ЕООД, "Содексо Пасс България" ЕООД, "Чек Джене България" ООД, "Идънред България "АД, в качеството му на правоприемник на "Акоор Сървисиз България" АД и "Етап Адрес" АД. На поканата с оферти са се озовали четирима от петимата потенциални изпълнители - "Виабел" ЕООД, "Содексо Пасс България" ЕООД, "Етап Адрес" АД и "Идънред България" АД. Комисията по провеждане на процедурата е допуснала до оценяване офертите на трима от участниците и не е допуснала до оценяване ценовото предложение на "Содексо Пасс България" ЕООД. В съответствие с условията за плащане предвидени в разпоредбата на т. 8. 1. от Поканата за участие и установения в т. 10 от същата критерий за оценяване на офертите - "по най-ниската предложена цена/най-нисък процент", комисията при предложена от участника "Етап Адрес" АД София цена в размер на 0,0000000012 % от номиналната стойност на заявените за отпечатване ваучери в размер на 7 501 450 лв., с включени в нея всички разходи за отпечатване и доставка франко адресите на възложителя, без ДДС и предложена от жалбоподателя "Виабел" ЕООД цена в размер на 0,000000066653780269148 % върху горния размер от номиналната стойност на заявените за отпечатване ваучери, на първо място е класирала "Етап Адрес" АД, на второ място "Виабел" ЕООД и на трето място "Идънред България" АД. При тези обстоятелства правилни са изводите на КЗК, че при така предложената от класирания на първо място участник цена спрямо номиналната стойност на ваучерите за отпечатване, няма как да бъде възприето твърдението на жалбоподателя за нулева стойност на ценовото предложение в офертата на "Етап Адрес" АД, с оглед на това, че в съответствие с чл. 24 от ЗБНБ официалната парична единица в страната е лева а минималната стойност на същият е 1 стотинка. Обоснован е извода на КЗК, че предложената от класираният на първо място участник цена от 0,0000000012 % от номиналната стойност на заявените за отпечатване ваучери е положителна величина, т. е. над нулата, макар и с минимални стойности, която умножена по номиналната стойност на ваучерите за 2011 г. в размер общо на 7 501 450 лв., дава също положителна величина. Установения в поканата критерий за оценка на офертите е не икономически най-изгодна оферта, а най-ниско предложена цена, или най-нисък процент от общата номинална стойност на ваучерите. При така установения критерий за оценка на офертите и предложена най-ниска цена от "Етап Адрес" АД, правилно и обосновано с решението си Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователен този основен довод на жалбоподателя. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК, за липсата на нарушение на разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор за ваучери на храна и осъществяване дейност като оператор, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите. С цитираната наредба, според чл. 1 от същата, се регламентират редът за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор и за провеждане на конкурс, условията за организирането и контролът върху осъществяваната дейност като оператор, както и условията и редът за отпечатване на ваучери за храна, номиналната стойност на издаваните ваучери за съответната година и разпределението им между операторите. С глава седма от наредбата се регламентират задължителните изисквания относно реквизитите и съдържанието на ваучера, с оглед неговата индивидуализацията и проследяването на същия, като серия, номер, идентификационни белези на оператора, номинална стойност на ваучера, срок на валидност, защита и т. н., както и начина на ползването ум в търговските обекти. Наредбата не регламентира условията за формиране цената, същите са предмет на конкретната обществена поръчка заложени от възложителя. Ако жалбоподателя е имал съображения срещу условията по обществената поръчка заложени от възложителя, могъл е да оспори тяхната законосъобразност по друг предвиден в ЗОП ред, не и чрез оспорване на решението за класиране на участниците в тази процедура. Поради това наредбата, респективно чл. 13, ал. 2 от нея, не регламентира обстоятелства, относими към правния спор, и по-конкретно относно начина за формиране ценовото предложения на участниците. В съответствие със закона са и изводите на КЗК за липсата на нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. Процедурата по обществената поръчка предмет на производството пред КЗК, както вече се посочи е въз основа на сключено преди това Рамково споразумение № 3177/15.04.2009 г. за срок от четири години - от 2009 г. до 2012 г., с предмет на рамковото споразумение "Отпечатване и предоставяне на ваучери за безплатна храна на работници и служители от НК "Железопътна инфраструктура". Правната регламентация на рамковото споразумение е дадена в Глава седем "а" на Закона за обществените поръчки, като по силата на него предварително са определени условията на договорите, които възложителя/те и изпълнителя/те възнамеряват да сключат за определен период от време, не по-дълъг от 4 години, включително цените, а при възможност и предвидените количества. При сключването на договор въз основа на рамково споразумение страните нямат право да променят съществено условията по сключеното рамково споразумение. Когато рамковото споразумение е сключено с едно лице и са определени всички условия, договорът за обществената поръчка се сключва при приложението на тези условия, а когато рамковото споразумение е сключено с повече от едно лице и не са определени всички условия по него, възложителят, в съответствие с чл. 93в, ал. 2 от ЗОП отправя покана до всички страни по рамковото споразумение за всеки конкретен договор, който предстои да бъде включен, определя се срок за представяне на оферти и определя за изпълнител на конкретния договор участника, предложил най-добрата оферта, съгласно критериите, включени в рамковото споразумение. Следователно, при сключено рамково споразумение, процедурата по възлагане на обществената поръчка за конкретния договор се отклонява от общите правила по провеждане на процедурата, предвидени в ЗОП. Тук са приложими специфичните правила, предвидени в Глава седем "а", доколкото няма препращащи разпоредби. И това е обяснимо, доколкото сключване на рамковото споразумение е било обект на самостоятелна процедура, подлежаща на контрол за законосъобразност по реда на ЗОП. В конкретния случай разпоредбата на чл. 93г от ЗОП препраща единствено до приложение нормата на чл. 73 относно реда за определянето на изпълнителя и към чл. 74 от ЗОП, относно сключването на договора. Други препращания няма. При това положение обосновани са изводите на КЗК за неприложимост на нормата на чл. 70 от ЗОП относно изискването за предоставяне на обосновка когато предложението на някой от участниците е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите оферти, респективно задължение за комисията по провеждане на процедурата да приеме такива и за последиците за участника при непредставянето на такава. С оглед на всичко изложено по-горе Върховният административен съд намира подадена жалба на Виабел" ЕООД гр. София, срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена като такава. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение