Решение № 10285 от 31.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6456/2018 г.

Решение № 10285 от 31.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6456/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № 2132 от 30.03.2018 г. по адм. д. 807/2018 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена подадената от агенцията жалба срещу срещу писмо изх. № 99-00-6-1385 от 01.12.2017 г. издадено от зам. министъра и национален координатор на дейностите финансирани от фонд Солидарност на ЕС, в частта с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключен договор РД-38-23/18.12.2014 г. с изпълнител Консорциум "ЗМБГ-РПС" ДЗЗД на стойност, съгласно договорени единични цени за действително извършени и приети работи. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че не са налице нарушения по т. 9 и т. 10 от МОФК. Сочи, че с оглед приложението на хипотезата на § 1, т. 28а от ДР на ЗОП, съдържаща легална дефиниция на "събитие от извънреден характер", възложителят обосновано мотивирал избора си относно вида на процедурата, въпросът колко и кои точно правни субекти възложителят да покани в процедурата по договаряне без обявление, е предоставен на негова преценка. В чл. 92а, ал. 3 от ЗОП е записано, че когато възложителят е поканил повече от един участник, направените предложения и постигнатите договорености с всеки от тях се отразяват в отделен протокол, което означава, че възложителят има право на преценка относно избора на броя на конкретно поканените лица, както и да покани само едно лице, доколкото в закона няма установени критерии с които възложителят следва да се съобрази при определяне на броя на поканените лица. Възложителят изпратил покана до един участник единствено с цел да осигури максимална увереност, че в резултата на проведената процедура ще избере изпълнител с необходимите възможност и опит, в противен случай средствата няма да са изразходвани ефективно и би се застрашил живота и здравето на гражданите ползващи републиканската пътна мрежа. Счита, че нарушението не може да бъде подведено към нарушенията по т. 9 и т. 10 от Методологията, а именно "неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и "критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", доколкото в методологията в тези точки са уредени друг вид нарушения, извън твърдяното от координиращия орган. В чл. 9, ал. 7 от Методологията е записано, че в зависимост от характера и тежестта на нарушението може да се приложи процентен показател на финансова корекция, различен от определения в приложението към чл. 6, ал. 1, но не по- висок от максимално определения за съответното нарушение. Счита, че в случая следва да се възприеме различен подход при определяне на корекцията и намаляването й под прага на същественост, определен в МОФК като примерен, а именно 0, 01 % по аргумент от чл. 6, във връзка с чл. 9, ал. 5 и 7 от МОФК. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 12.04.2018 г., при връчено съобщение за решението на 3.04.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. С писмо изх. № 99-00-6-1385 от 01.12.2017 г. административният орган е приел, че е налице нарушение на проведена обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане /превантивно, текущо, зимно и ремонтно възстановителни работи при аварийни ситуации/ на републиканските пътища на територията на ОПУ П., стопанисвани от АПИ, изразяващо се в сключване на договор чрез процедура по договаряне без обявление, като поканата за участие в процедурата е отправена само до едно лице. УО е приел, че жалбоподателят е нарушил принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 и задължението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) да не се дава необосновано предимство за участие в процедурата на лицата. На основание чл. 5, ал. 1 /чл. 13, ал. 1 от МОФК е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 % от сключения договор с изпълнител ЗМБГ-РПС" ДЗЗД ЕООД на стойност 11884,28 лева с ДДС. Съдът съобразил, че по делото не се спори, че АПИ е отправила покана само до един участник - ДЗЗД "ЗМБГ-РПС" за участие в процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане/ превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации/ на републиканските пътища на територията на ОПУ-П., стопанисван от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата и че страните не спорят и относно обстоятелството, че са налице предпоставките съдържащи се в дефиницията на понятието "Събитие от извънреден характер". Съдът възприел извода на органа, че отправянето на покана за участие в процедура на договаряне без обявление и съответно, със сключването на договора с този участник, са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Административният орган приел, че е налице хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) и необходимостта от провеждането на процедура по договаряне без обявление. Изборът на процедура по договаряне по ЗОП, обуславят възможността съответната поръчка да бъде изпълнена от един конкретен икономически оператор или от неопределен кръг от субекти, разполагащи с капацитета и възможността да изпълнят поръчката. Предвид спецификата и предмета на поръчката, за неоснователни са приети доводите на жалбоподателя, че само един икономически оператор да може да изпълни поръчката, което определя необосноваността на решението на възложителя да покани един единствен субект и нарушаването на залегналите в ЗОП принципи за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, тъй като поканвайки единствено Консорциум "ЗМБГ-РПС" ДЗЗД, възложителят е дал необосновано предимство на този икономически оператор без правно основание. Посоченият участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката за поддържане. Не са споделени доводите на жалбоподателя, че поканата за участие на повече от един участник необосновано би забавило възложителя по осигуряване сигурността при ползване на Републиканската пътна мрежа, доколкото ако процедурата по договаряне е извършена с повече участници, на практика не би увеличило значително времето за избор на участник и съответно подписване на договор с него. Оперативната самостоятелност на възложителя не означава, че не подлежи на контрол въпросът дали са спазени задълженията му да прилага посочените принципи, които в конкретния случай, с поканата за участие на само един икономически оператор не са спазени. Прието е, че извършеното нарушение е с финансово влияние, тоест, че е налице съставомерност и се квалифицира като "нередност", тъй като е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); нарушението произтича от действието на бенефициента възложител АПИ; и нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, тъй като - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС. За неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че по аргумент от чл. 6 във връзка с чл. 9, ал. 5 и ал. 7 от МОФК, при определяне размера на корекцията е налице основание да се възприеме различен подход на намаляване на корекцията под прага на същественост, определен в МОФК като примерен, а именно 0.01%. Решението е правилно. Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. С оглед установените обстоятелства при които е възложена обществената поръчка би могло да се обсъжда дали в случая е налице хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), но административният орган е приел в полза на възложителя наличието на посочената хипотеза. Конкретните възражения в касационната жалба са за неправилно приложение на материалния закон. Не се спори по фактическите обстоятелства, а по правната оценка на установените факти и правния извод за законосъобразно наложена финансова корекция спрямо жалбоподателя в размер на 5% от разходите по сключен договор с изпълнител консорциум "ЗМБГ - РПС" ДЗЗД по т. 9 и 10 от МОФК. Правилна е преценката на съда, че с отправянето на покана за участие в процедурата на договаряне без обявление и съответно със сключването на договора с единствения участник, към който е отправена поканата, са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Не се спори за наличието на материалноправните предпоставки, обуславящи прилагане на процедурата на договаряне без обявление, но възражението на касатора, поддържано по съществото на правния спор и пред първата инстанция, че преценката да отправи покана само до един участник не подлежи на контрол, е неправилно. Преценката по целесъобразност не може да бъде провеждана в противоречие с основни принципи, залегнали в националното и съюзното законодателство и в този смисъл да бъде в противоречие с целта на закона, който критерий е за законосъобразност, а не за целесъобразност на административния акт. При две или повече законосъобразни възможности следва да избере тази възможност, която е осъществима най- икономично и е най- благоприятна за държавата и обществото. Оперативната самостоятелност се отнася за административен орган, а в случая жалбоподателят е възложител на обществена поръчка, но дори и при решение взето при оперативна самостоятелност се проверява съответствието на решението със закона. Органът е посочил като нарушена разпоредба и чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета, съгласно т. 2 от който, при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в чл. 104, § 1, буква г), а процедурата на договаряне без обявление не е от тези изключения. На правата съответстват корелативни задължения и правата, включително да се избира броя на поканените участници за договаряне в процедурата, следва да се упражняват в обществен интерес. В случая координиращият орган не е посочил кои други лица е могло да се поканят за договаряне, но и жалбоподателят не сочи, че не е било възможно да се поканят други лица за договаряне. Обстоятелството, че поръчка със същия предмет е открита повече от месец преди изтичането на договора за поддръжка на пътищата, които следва да се поддържат въз основа на проведената процедура по договаряне и че старата поръчка е прекратена поради липсата на постигнати договорености по отношение на срока за изпълнение на поръчката, които произтичат от противоречие в срока за изпълнение на договора в поканата за участие и проекта на договор, не означава, че възложителят не е имал време и възможност да покани повече участници в процедурата на договаряне без обявление и че липсват други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, каквито твърдения няма и в касационната жалба. Освен това възложителят е провел два пъти процедура по договаряне с предмет, касаещ поддържането на пътищата на територията на ОПУ П., като в двете процедури са поканени различни участници. Основанието по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП не определя конкретен икономически оператор, който може да изпълни поръчката, следователно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП при възможност изисква покана на повече от един икономически оператор да участва в процедурата. По отношение на доводите, свързани с неотносимостта на точки 9 и 10 от Методиката, координиращият орган е обяснил, че посочените нередности са примерни и неизчерпателни, като за конкретната нередност се прилага най- близката по характер. Освен това адресирайки поканата до един икономически оператор, възложителят е ограничил участието на лицата в процедурата, записано е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) което се обхваща от хипотезата на посочените нередности. Размерът на финансовата корекция също е определен законосъобразно, в минималния размер предвиден в методиката за този вид нарушения /в размер на 5 % от реално верифицираните разходи/. Неоснователно се счита, че е налице основание да се приложи процентен показател на финансова корекция, различен от определения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методиката и то именно 0, 01 % по аргумент от чл. 6, във връзка с чл. 9, ал. 5 и 7 от МОФК. Процентните показатели, които служат за изчисляване на размера на финансовата корекция, определени в приложението към чл. 6, ал. 1, имат препоръчителен характер и в зависимост от характера и тежестта на нарушението органите по чл. 11, ал. 1, т. 1 - 4 обосновано могат да прилагат процентен показател на финансова корекция, различен от определения в приложението към чл. 6, ал. 1, но не по-висок от максимално определения за съответното нарушение. В случая не се сочи обстоятелство, което да обоснове определянето на размера на финансовата корекция под минимално определения. Обстоятелството, че обществената поръчка е възложена чрез процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП не е основание за определяне на финансова корекция под определения минимум. Не е направено и такова възражение пред административния орган в процедурата по определяне на финансова корекция. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна - да се присъдят претендираните разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение