Решение № 6428 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6623/2018 г.

Решение № 6428 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6623/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", гр. С. чрез процесуалния му представител - юрисконсулт З. З., срещу решение № 26 от 18.02.2018 г. по адм. дело № 445/2017 г. на Административен съд-Л.. С касационната жалба са релевирани доводи за незаконосъобразност и немотивираност на обжалвания съдебен акт. По подробно изложени съображения прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и потвърждаване на решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1058 от 02.10.2017 г. на Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В допълнително Становище поддържа депозираната касационна жалба и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът – Кмета на община Тетевен, с писмен отговор на касационната жалба е изложил доводи в посока, че обжалваното решение на административния съд е правилно, законосъобразно и обосновано, издадено в съответствие с материалния закон, по - конкретно в съответствие с изискванията на действащия към този момент Закон за обществените поръчки, Правилника за прилагането му, Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и Методологията за определяне на финансова корекция във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове (МОФК). Твърди, че обосновано и след излагане на подробни мотиви съдът е приел, че обжалваното решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Заявява, че първоинстанционният състав е извършил необходимия анализ на изложените факти и твърдения в текста на жалбата и становището на управляващия орган, като подробно е изследвал законосъобразността на всяко действие на органа, касаещи предпоставките за налагане на финансовата корекция и изпълнението на процедурата по налагането й. По така развитите съображения доводи прави искане за оставяне в сила обжалваното решение като правилно, законосъобразно и обосновано. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба на Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на съдебното решение, което е станало на датата 06.03.2018 г. видно от приложената по делото разписка, подписана е от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд – Л. е по реда на чл. 73, ал. 4 във вр. с чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК. Административно дело № 445/2017 г. е било образувано след разделяне на производството с определение № 882/14.12.2017 г. по адм. дело № 371/2017 г. по описа на Административен съд – Л. и по жалба на кмета на община Тетевен, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1058 от 02.10.2017 година на Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", гр. С.. С обжалвания пред настоящата инстанция съдебен акт е отменено решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1058 от 02.10.2017 година на Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", гр. С., с втори диспозитив Д. фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция е осъдена да заплати на Община Тетевен, представлявана от кмета на общината, съдебни разноски в размер на 650 лева и с последен трети диспозитив е отхвърлено искането на процесуалния представител на Община Тетевен за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение от 4100 лева по представен Списък на разноските по чл. 80 от ГПК. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Приел е, че по правната си същност оспореният административен акт представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, който следва да бъде съобразен с изискванията на АПК. При подробно извършено установяване от страна на административния съд е направен извода, че в оспореният административен акт липсват мотиви, под формата на фактически основания, като се сочи, че фактите и обстоятелствата, които са били от значение за осъществяването на преценка по подаденото заявление не са били изяснени в противоречие с приложимите административно производствени правила и принципи за достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост. Административният съд е установил, че административното производство е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 73, ал. 1 до ал. 3 е регламентирано производството по издаване на административния акт. Въз основа на доказателствата по делото съдът е приел, че процедурата не е стриктно спазена. В настоящия случай е установено, че преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, ползвателят е уведомен с изрично и мотивирано писмо, в което е описано нарушението, правната квалификация и размера на финансовата корекция. Също е отразен размера на финансовата корекция без да е отразено как е формиран същия и дали при нейното определяне е отчетено, че финансирането по договора е 80 % от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет. На ползвателя е дадена възможност за изразяване на становище и представяне на доказателства, с което съдът е приел, че формално са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Но решението на административния орган не е издадено в едномесечния срок и в същото не са обсъдени в пълнота доводите и възраженията на ползвателя, липсват мотиви относно възраженията за неприложимост на т. 5 от МОФК. На следващо място административният съд е извършил анализ на приложимото в случая общностно законодателство като според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ или чл. 2, т. 7 от Регламент /Е0/ 1083/2006/, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Административният съд е приел, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Тетевен има качеството на икономически субект. По отношение на втория и третия елемент, за да приеме, че наложената финансова корекция е незаконосъобразна по основание, съдът е съобразил относимите правни норми на националното законодателство. Приел е, че според изложените в акта мотиви, фактическите констатации, направени при извършения одит обосновават извод за извършено нарушение на чл. 27 а, ал. 5 от ЗОП ;. В оспореното решение констатацията за нередност, извършена чрез определяне на незаконосъобразен срок за подаване на оферти е прието за нарушение на принципите, провъзгласени в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съдът е приел за безспорно по делото обстоятелството, че с публикуването на обявление на 23.06.2014 г. за стартираната обществена поръчка е определен срок за подаване на оферти до 17, 00 часа на 04.08.2014 г., или 42 дни. Така определения срок е в съответствие с разпоредбата на чл. 64 от ЗОП, като намаляването на срока от 52 дни /законоустановения минимум/ е и на двете основания, предвидени в чл. 64, ал. 3 от ЗОП /изпращане на обявлението по електронен път и предоставяне на пълен достъп по електронен път до документацията за участие/. На 03.07.2014 г. Възложителят публикува решение за промяна по обществена поръчка № 24, с което е конкретизиран един от критериите за подбор и част от изискванията към участниците - обединения. Няма спор и че е определен нов краен срок за подаване на оферти, а именно до 17, 00 часа на 08.08.2014 г., който срок за подаване на оферти е следвало да бъде 14.08.2014 г., а не 08.08.2014 г., при което срокът е съкратен с 6 дни от изискуемия. Не е бил поставен под въпрос и е безспорно правото на възложителя, изрично предоставено с чл. 27 а, ал. 5 от ЗОП ; в приложимата към казуса редакция. Законът обаче поставя ограничение - новият срок да не е по-кратък от първоначално определения. В случая новият срок обективно се явява по-кратък от първоначално определения със шест дни. От тази гледна точка няма съмнение, че в случая изискването на чл. 27 а, ал. 5 от ЗОП ; не е спазено, тоест че е допуснато нарушение на националното законодателство. Отделен е обаче въпросът дали това нарушение съставлява нередност, за която следва да бъде наложена финансова корекция. Според разпоредбата на чл. 6 от Методологията, основните категории нередности, свързани с нарушения на националното законодателство и общностното право, както и препоръчителните размери на финансовите корекции са посочени в Приложенията към нея. Приложението към чл. 6, ал. 1, на което се позовава административният орган е в сила от 24.06.2014 г., обн. в ДВ, бр. 52 от 2014 година. Към датата на процесната обществена поръчка, а съответно и към датата на твърдяното нарушение е било действащо Приложението към чл. 6, ал. 1 и ал. 2 от Методологията. В това приложение обаче неспазването на сроковете за получаване на офертите, респ. определяне на срок, по-кратък от предвиденото не е посочено като нередност в т. 5, в чийто обхват попада: липса на публикация за а). удължаване на срока за получаване на офертите, или б)/. удължаване на срока за получаване на заявленията за участие, както неправилно е приел административният орган. Финансова корекция се налага не за всяко нарушение, а само за нарушенията по чл. 5 от Методологията, свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или договори. Съгласно текста на посочената разпоредба, нередностите, за които се налагат финансови корекции са свързани с неспазване на следните основни принципи: 1. публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. принцип на свободно движение на стоки, право на установяване, свобода и предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, произтичащи от ДФЕС. В конкретния случай е направено позоваване от страна на административния орган, че с определянето на срок, по-кратък от първоначалния, предвид въведените от възложителя промени се препятства възможността за адекватна подготовка на офертата и се засягат правата на заинтересованите лица да участват пълноценно в процедурата, при което е налице нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Този извод обаче не е споделен от административния съд, тъй като не са налице индикации, че съкращаването на срока с 6 дни е имало възпиращ ефект върху потенциалните участници - решението за промяна не е било оспорвано, а нивата на конкуренция в процедурата потвърждават гарантиране на състезателното начало и спазване на всички принципи на законодателството по обществени поръчки при нейното провеждане, още повече, че самото обявление е било налично с осигурен електронен достъп за изключително дълъг период от време: 23.06.2014 г. - 08.08.2014 година, като всяко заинтересовано лице е могло да се запознае с процедурата. Съдът е приел, че с решението за промяна са уточнени и прецизирани изискванията относно представляването на участник - консорциум и относно членството в Централния професионален регистър на строителя към Строителната камара. Както се установява от Регистъра на обществените поръчки, и при двете изисквания възложителят не е въвел едно ново условие вместо предишно друго, а е направил важни уточнения, които да гарантират в максимална степен законосъобразността и коректността на условията за участие в процедурата. Въз основа на изложеното съдът е направил извода, че промените по форма в критериите за подбор не съставляват промени по същество на тези критерии, каквато промяна да даде основание да се твърди, че решението за промяна би повлияло по какъвто и да е начин на лицата, които имат интерес да участват в процедурата, съответно да изпълнят поръчката. Следователно, макар да е извършено нарушение на разпоредба от националното законодателство - чл. 27 а, ал. 5 от ЗОП ; , то не съставлява нередност, за която на бенефициера следва да бъде наложена финансова корекция. На следващо място съдът е приел, че финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатена сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), така и от националния бюджет, което е в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на което така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ в приложимата към датата на издаване на оспореното решение редакция има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Обстоятелството, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът, към момента на издаване на оспореното решение няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. От доказателствата и изслушването на вещото лице в съдебно заседание се е установило, че наложената с оспореното решение финансова корекция аритметично е под 5 %, поради което е незаконосъобразно определена. Административният съд е достигнал да извода, че административният орган неправилно е определил както процентът на корекцията като стойност, така и основата, върху която следва да се определи финансовата корекция, не цялата изплатена сума по договора, а само тази, представляваща средства, финансирани от ЕЗФРСР, предвид действащата към момента на издаване на решението правна уредба. Следователно определената в оспореното решение основа и процент на финансовата корекция е в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие и с целта на закона, изискваща при установени нарушения да се гарантира и възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Така постановеното решение е правилно. Правилен е извода на Административен съд - Л., че в административния акт липсват мотиви, под формата на фактически основания. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. В ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал и специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, това изискване на закона формално е спазено. Органът е уведомил общината за размера на финансовата корекция. Но задължение е на органа също така да обсъди мотивите на бенефициера по направеното възражение (чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ), каквото в настоящия случай не е сторено. Неизпълнението на тези задължения е нарушение на установената в закона процедура. Нарушение на формата на акта е и липсата на фактически и правни основания на акта за определяне на Финансовата корекция (ФК). На следващо място с цел прецизиране следва да се посочи, че в оспорвания пред първоинстанционния съд административен акт е направено позоваване, че с писмо изх. № 01-0800/1058 от 20.06.2017 г., административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция на основание по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Но при прочит на цитираното писмо е видно, че със същото се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане и никъде не е направено позоваване за открито производство по реда на ЗУСЕСИФ, единствено е посочено, че констатираното нарушение води до налагане на финансова корекция. На следващо място решението за налагане на финансова корекция е немотивирано досежно определяне на размера на финансовата корекция на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път Г. – Г., община Тетевен от км 0+000 до км 10 +531, 39" и избран изпълнител ДЗЗД "Община Тетевен 2014", за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 11/321/01410 за отпускане на финансова помощ, сключен между Д. фонд "Земеделие" – РА и община Тетевен с УРН404719. От съдържанието на процесния административен акт се установява, че с диспозитива на акта е определена финансова корекция в размер на 5%. От изложеното в акта обаче не се установява как е определен размера на финансовата корекция, същата е посочена в абсолютна стойност, не е конкретизиран начина на формиране на същата, в това число съобразено ли е, че финансирането по договора е 80 % от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет, както и че не е направено изследване за тежестта на извършеното нарушение. Предвид изложеното, правилно административният съд е преценил, че е невъзможно да се прецени правилен ли е размерът на финансовата корекция. В тази връзка следва да се приемат за неоснователни релевираните от касационния жалбоподател доводи в тази насока. На следващо място установеното от съда, че процедурата не е стриктно спазена, в частност, че оспорваният административен акт не е издаден в предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е правилно. Но неспазването на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗЕУСЕСИФ не представлява и процесуално нарушение. Едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1058 от 02.10.2017 г. на Изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", гр. С.. Съобразно чл. 143,