Решение № 2342 от 28.02.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5772/2023 г.

Решение № 2342 от 28.02.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5772/2023 г., II о., докладчик председателят Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник - кмета на община Божурище, чрез адв. Дончева и юриск. Кръстев като процесуални представители, срещу решение № 294 от 20.03.2023 г., постановено по адм. дело № 1245/2022 г. по описа на Административен съд – София област. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касатора от съда не са обсъдени събраните по делото доказателства и не са изложени мотиви относно незаконността и нетърпимостта на строежа, която не е оборена със съдебно-техническа експертиза, сочещи на допуснати съществени процесуални нарушения. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди оспорената заповед, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - У. С., чрез пълномощника си адв. Гебрев, в писмен отговор изразява становище за недопустимост и неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за настоящото производство. Ответниците - А. С. и В. С. не вземат становище. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди доводите на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима. Направеното възражение от процесуалния представител на У. С. за нейната недопустимост поради депозирането й от кмета на община Божурище е неоснователно. В изпълнение на дадените от настоящата инстанция с протоколно определение от 06.11.2023 г. указания (след оставянето й без движение съобразно ТР № 1/21.01.2022 г. по тълк. дело № 4/2019 г.), с молба от 07.11.2023 г. и в определения 7-дневен срок, е направено изрично уточнение от подалия касационната жалба юрисконсулт, че същата е подадена от зам. кмета на общината като административен орган, издател на заповедта и страна в първоинстанционното производство, с потвърждение на извършените до този момент процесуални действия въз основа на представените пълномощни. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. С оспорената в първоинстанционното производство заповед № РД-420/15.11.2022 г., издадена от зам. кмета на община Божурище, на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, на настоящите ответници е разпоредено премахването на незаконен строеж "масивна ограда" на УПИ ІІІ-110, кв. 12, [местност] по плана на [населено място], с височина 1. 65 м, дължина 12. 60 м и ширина 25 см., с посочен административен адрес, като изпълнен без строителни книжа. С отделен диспозитив и на основание чл. 223, ал. 1, т. 3, 4 и 10 във вр. с чл. 224а, ал. 6 ЗУТ е забранен достъпа до строежа и е наредено поставянето на отличителни знаци за ограничаване и недопускане на хора и механизация до него. С обжалваното решение административният акт е отменен. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган в условията на делегиране на правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неясен предмет на разпореденото премахване. Излага съображения за липса на предпоставките за връчване на констативния акт по реда на § 4, ал. 2 ДР ЗУТ, тъй като не се установява поставянето на обявление да се предхожда от удостоверяване от длъжностните лица, че адресатите са търсени на адреса и не са намерени или че адресът им е неизвестен. Според съда липсата на доказателства за уведомяване на заинтересованите лица за образуваното и проведено административното производство съставлява съществено нарушение на процедурните правила, обуславящо незаконосъобразност на заповедта само на това основание. На следващо място приема, че административният акт съдържа вътрешно противоречиви мотиви и два различни диспозитива, касаещи две самостоятелни производства. Приема, че е налице разминаване в текстовата част на заповедта, в която оградата е описана като разположена между УПИ ІІІ-110, кв. 12 и улица тупик с о. т. 46-47, а в окомерната скица към констативния акт е изчертана като разположена в по-малката си част по така описания начин, а по-голямата си част - между УПИ ІІІ-110 и УПИ ІV-108, което счита за неправилна индивидуализация на процесния строеж, доколкото изискванията за височина на плътните огради към съседен УПИ и към улица са различни. Достига до извод, че непрецизното и неточно описание на местоположението на оградата препятства възможността за проверка относно съответствието на заповедта с материалния закон. Счита, че дори и частта от нея с височина над 0, 6 м, разположена към улицата да се явява незаконен строеж, то е неясно каква част ще подлежи на премахване. На последно място, съдът приема, че въпреки изложените в акта мотиви за наличие на основанието по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, а именно изпълнен незаконен строеж без одобрен проект и строително разрешение и разпореденото му от собствениците на имота премахване, административният орган забранява достъпа до строежа, като се позовава на разпоредбите на чл. 223, ал. 1, т. 3, 4 и 10 във вр. с чл. 224а, ал. 6 ЗУТ, което е различно производство, целящо да се преустанови незаконно строително в процес на неговото извършване, каквато хипотеза в случая не е налице. По тези съображения отменя оспорената пред него заповед в цялост като незаконосъобразна. Решението е валидно, допустимо и правилно в частта, с която заповедта е отменена досежно разпоредената с нея забрана за достъпа до строежа по следните съображения: Изложените в административния акт факти и обстоятелства, както и представените с административната преписка доказателства сочат на проведено производство по реда на чл. 225а ЗУТ с предмет установяване на незаконен строеж. Първата разпоредителна част на заповедта е за неговото премахване като изпълнен без строителни книжа в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и без да са налице условията за определянето му като търпим. Предвид това е правилен крайният извод на съда, че в случая не се касае за производство по чл. 224а, ал. 6, което приключва със заповед по ал. 5. Според чл. 224а, ал. 5 ЗУТ, при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересованите лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Правилно съдът приема, че спирането на незаконен строеж от изброените категории е временна мярка с цел да се преустанови продължаване на извършването му, каквато процедура не е проведена. В случая от административния орган е констатирана незаконна плътна ограда с дължина 12, 60 м и височина 1, 65 м, която е реализирана през 80-те години и е била външна стена на премахната стопанска постройка. В тази връзка разпоредената забрана за достъп до строежа се явява незаконосъобразна и правилно оспорената заповед в тази част е отменена. Решението в останалата му част е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Законосъобразно е заключението на съда, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган въз основа на нарочна заповед на кмета на община Божурище за делегиране на правомощията по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ на заместник кмета, издател на заповедта. Настоящият състав не споделя извода за съществени нарушения на предвидената процедура, водещи до незаконосъобразност на заповедта в частта, с която е разпоредено премахване на незаконния строеж. Противно на приетото от съда мотивите на административния орган не са вътрешно противоречиви, тъй като обосновават единствено наличието на незаконен строеж, подлежащ на премахване. Съгласно чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. В случая проверката е извършена и констативният акт е изготвен от назначената комисия. С него се поставя началото на административното производство. Действително констативният акт не е надлежно съобщен на неговите адресати - собственици на имота, в който е изпълнен установеният строеж. Техните адреси са известни, но липсват доказателства, че не са намерени, което да е удостоверено с подписите на две длъжностни лица. Фактът, че в известията за доставяне е отбелязано, че пратките не са потърсени, не означава изпълнение на условията, обуславящи приложимост на съобщаването чрез поставяне на обявления по реда на § 4, ал. 2, изр. 2 ДР ЗУТ. Независимо от това ненадлежното връчване на констативния акт не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, водещо до ограничаване на правото на защита и до незаконосъобразност на оспорената заповед. С подаването на жалба до съда правото на защита на оспорващата пред първата инстанция е реализирано и за нея е налице възможността да наведе всички свои възражения и доводи, включително и срещу констативния акт, което е и сторено в настоящия случай. Неправилно е заключението на съда за неточна индивидуализация на предмета на заповедта, явяваща се пречка за определяне на незаконната част от строежа предвид неконкретизиране на неговото разположение към улицата-тупик и към съседния имот. Оградата е описана като плътна с точни параметри - дължина, височина, ширина и местоположение, което е онагледено в окомерната скица към констативния акт. Волеизявлението на административния орган е напълно ясно и не поставя под съмнение обхватът на премахването. Каква част от оградата е към улица и каква част е към съседния УПИ IV, съответно налице ли е идентичност между констатирания в хода на административното производство строеж и съществуващия на място, подлежи на установяване от съда чрез използване на специални знания, но не води до липса на индивидуализация на предмета на премахване. Процесната ограда безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, шеста категория, като е с това предназначение след събарянето на стопанска постройка, което изрично е посочено в мотивите на заповедта. С оглед характеристиките й и констатираната височина за нея е необходимо строително разрешение по арг. от чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ и чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Жалбоподателката пред първата инстанция и настоящ ответник У. С. не оспорва параметрите на строежа, а единствено твърди неяснота по отношение разположението му спрямо улицата - тупик и съседния имот. Действително изискванията за височина на плътната част на оградите са различни в зависимост от това дали са ситуирани към улица или съседен имот (чл. 48, ал. 3, ал. 4 и ал. 7 ЗУТ), но това не изключва нуждата от строително разрешение, когато същата е плътна и над 0, 6 м, както е в случая. Предвид изложеното изводът на съда за неточно описание на разположението на строежа е неправилен. В обжалваното решение липсват мотиви относно законността (незаконността) на оградата, предмет на административния акт. При заповед за премахване на незаконен строеж поради отсъствие на строителни книжа, какъвто е процесния строеж, съдът е длъжен да събере доказателства и изложи правни изводи относно неговата търпимост на основание § 16 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, в зависимост от годината на извършване. Изясняването на този въпрос касае законосъобразността на заповедта за премахване, тъй като търпимите строежи не подлежат на премахване. В случая от административния орган са изложени съображения за липсата на търпимост с позоваване на разпоредбата на чл. 48, ал. 7 ЗУТ, относима спрямо изпълнената от оградата част, разположена към улицата. При липса на мотиви по отношение на частта от нея към съседния УПИ съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства в тази насока, като служебно извърши преценка за търпимостта. В тази връзка е следвало с оглед посочения в оспорената заповед период на изпълнението на строежа да се провери дали той е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. Едва след изясняване на тези обстоятелства е възможна и преценката за материална законосъобразност на оспорения административен акт. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняване на делото от фактическа страна, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора. По изложените съображения обжалваното решение в частта, с която заповедта е отменена относно разпореденото премахване на незаконния строеж следва да бъде отменено, а делото - върнато за ново разглеждане в тази част от друг състав, при което съдът следва да се произнесе относно законосъобразността на оспорената заповед след събиране на необходимите доказателства, вкл. чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза и след обсъждането им в съвкупност, да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства. Това налага отмяна на решението в посочената част, както и относно присъдените в полза на У. С. разноски, допълнено с определение № 913/26.04.2023 г., които при този резултат са дължими в половин размер, а именно - 655 лева. За разликата над тази сума до присъдената от 1310 лева съдебният акт подлежи на отмяна. По исканията за присъждане на разноски за настоящата инстанция дължи произнасяне първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото и в зависимост от изхода на делото съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,