Решение № 10721 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1234/2011 г.

Решение № 10721 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1234/2011 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Истър - инженеринг" ООД, гр. Русе, срещу решение № 2500/03.12.2010 г. по адм. дело № 1014/2010 г. на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № 180901086/29.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Русе, потвърден с решение № 160/25.03.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, с който на жалбоподателя за м. 07.2008 г. са определени допълнителни данъчни задължения в резултат на непризнат данъчен кредит по ЗДДС общо в размер на 22 100, 88 лв. главница и лихва за просрочие в размер на 1780,49 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба и в писмени бележки чрез процесуален представител, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно - необосновано и постановено в противоречие с приложимото материално право, иска отмяната му. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по оплакването за неправилност на решението. За да постанови обжалваното решение, АС - Варна, е приел за установено, че дружеството - жалбоподател през м. юли 2008 г. е извършило авансово плащане към италианско дружество с посочен VIN № в решението в размер на 56 500 евро или 110 504,40 лв. за доставка на машина. Италианското дружество е издало фактура за авансовото плащане на 08.07.2008 г. Касаторът е издал протокол по чл. 117, ал. 1 от ЗДДС за вътреобщностно придобиване /ВОП/ на същата дата и е начислил ДДС в размер на 22 100,88 лв., която сума е надлежно осчетоводена и отразена в справката - декларация /СД/ по ЗДДС, както при начисления данък, така и при ВОП с право на пълен данъчен кредит. Установено е, че машината не е доставена и авансът е върнат, с оглед на което е съставено кредитно известие през м. 02.2009 г. от доставчика. Жалбоподателят от своя страна е съставил протокол по чл. 117 ЗДДС от м. 02.2009 г., който е включил само в дневника за покупките и СД за м. 02.2009 г. През м. 07.2009 г. жалбоподателят е подал уведомление по чл. 126 ЗДДС за корекция на СД по ЗДДС за м. 02.2009 г. АС е посочил, че констатациите на органа по приходите за неправилно издаване на протокола по чл. 117, ал. 1 от ЗДДС през м. 07.2008 г. са законосъобразни. Авансовото плащане при ВОП не е данъчно събитие с оглед разпоредбата на чл. 25, ал. 6 ЗДДС вр. чл. 63 от ЗДДС. Данъкът не е бил изискуем и не са били налице основанията на чл. 71, т. 2 от ЗДДС вр. чл. 86 ЗДДС за издаване на протокола и начисляване на данъка. Правилно обаче органът по приходите не е извършил корекции на начисления данък на основание чл. 85 ЗДДС /в сила към 31.12.2008 г./, тъй като е издаден документ по чл. 112, ал. 3 от ЗДДС, който е включен в СД по ЗДДС за данъчен период м. 07.2008 г. и данъкът е изискуем от лицето като платец по глава 8. Жалбоподателят, за да коригира допуснатата грешка е следвало да анулира издадения протокол, вместо да издава друг такъв през м. 02.2009 г. и да отрази със знак минус в дневника за продажби и дневника за покупки, като съгласно т. 2, втори вариант на ССЕ резултатът в СД за м. 07.2008 г. ще е ДДС за внасяне 22100, 88 лв. и лихви. Решението е допустимо, не неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно. Действително формулировката на диспозитива не е съвсем прецизна и при неин прочит без мотивите, остава впечатление че съдът се е произнасял по непризнатия данъчен кредит от ВОП за м. 07.2008 г. Всъщност жалбоподателят не е спорил по законосъобразността на непризнаването на данъчен кредит за неосъществения ВОП, а само по липсата на корекция за неправилно начисления данък за същия ВОП за същия данъчен период. Съдът видно от мотивите също се е произнесъл по обжалваната липса на корекция на начисления данък за м. 07.2008 г. Съдът правилно е установил, че заплатеният аванс не е данъчно събитие при ВОП съгласно чл. 25, ал. 6 ЗДДС, който изключва авансовото плащане при вътреобщностна доставка /ВОД/ като данъчно събитие. Доколкото уговорената доставка на машини, ако би се състояла, би била ВОД за италианското дружество и ВОП за българското, и като цяло една икономическа операция съгласно практиката на СЕС в Люксембург, липсата на данъчно събитие се отнася и за ВОП. Този извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от Директива 2006/112/ЕС, според които ДДС при ВОП става изискуем при извършен ВОП на петнадесетия ден от месеца, следващ този на осъществената доставка на стоки. Неправилен е изводът на съда, че след като е установена липса на данъчно събитие, при което ревизираният субект едновременно начислява данък и ползва право на приспадане на данъчен кредит /според счетоводните му отразявания/ и данъчните органи законосъобразно са отказали право на приспадане на данъчен кредит в размер на начисления на данък, същите не са длъжни да намалят и размера на начисления данък . Без данъчно събитие няма изискуемост на данъка и съответно начисленият погрешно ДДС следва да бъде коригиран за целите на данъчната ревизия, още повече, че за последващия м. 02.2009 г. органите по приходите са коригирали резултатите от неправилно издадения втори протокол. Разпоредбата на чл. 85 ЗДДС, според която данъкът е изискуем от всяко лице, което го посочи в данъчен документ по чл. 112 ЗДДС / редакцията към 2008 г./ не може да се тълкува в смисъл, че при всяко погрешно издаване на данъчен документ без данъчно събитие се дължи ДДС от издателя. В този смисъл е задължителното за България решение на СЕО от 06.11.2003 г. по обединени дела С -78/02 до С-80/02 по преюдициално запитване от Гърция по приложението на чл. 21, § 1 буква /в/ от Шеста директива 77/388/ЕИО на Съвета от 17.05.1977 г. Цитираният текст, възпроизведен по-късно в чл. 203 от Директива 2006/112/ЕС и транспониран в чл. 85 ЗДДС, сочи, че ДДС трябва да се заплати, ако е посочен във фактура или друг документ. Съдът на ЕО /с ново наименование - СЕС/ в т. 2 от диспозитива е посочил, че тази разпоредба не изключва възстановяване на сума, грешно посочена за ДДС във фактура или друг документ, служещ за фактура, когато фактурираните услуги /в случая/ не са предмет на облагане с ДДС - тоест когато липсва данъчно събитие. Предвид изложеното следва да се отмени обжалваното решение като неправилно - противоречащо на материалното право и да се постанови друго, с което се отменя РА в частта му, с която за м. 07.2008 г. на основание чл. 85 ЗДДС е установен начислен ДДС в размер на 22 100, 88 лв., довел до ДДС за внасяне за същия данъчен период в размер на 22 100, 88 лв. и съответните лихви. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, Върховният административен съд, първо отделение