Решение № 5541 от 22.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 674/2013 г.

Решение № 5541 от 22.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 674/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби, подадени адв. Нонева, като пълномощник на кмета на Община Братя Даскалови и "Астрал" ДЗЗД - град Пловдив против решение № 1535 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1206/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-402/15.11.2012 г. на кмета на община Братя Даскалови за класиране на участниците и определяне изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка/ открит конкурс по реда на НВМОП. Сочат допуснати от КЗК нарушения на материалния закон и на процесуалните правила.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по тях.

"Болид" ООД не изразява становище по жалбите.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Мотивира се, че неправилно КЗК е приела за основателно твърдението на "Болид" ООД, че конкурсната комисия необосновано е класирала дружеството на второ място. Неправилно от страна на КЗК са обсъдени приложените по преписката доказателства и е прието, че "Болид" ООД е представило реалистичен гаранционен срок по оспорените подпоказатели.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, същите са неоснователни.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по постъпила жалба от "Болид" ООД град Стара Загора против решение № РД-402 от 15.11.2012 г. на кмета на община Братя Даскалови за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка/открит конкурс по реда на НВМОП /отм./ с предмет: "Основно обновяване на новата част от сграда на СОУ "Хр. Ботев" - село Братя Даскалови и основно обновяване на сградата на ОУ "Св. Св. Кирил и Методий" село Черна гора и въвеждане на мерки за енергийна ефективност", открита с решение № РД-35/02.02.2012 г. В жалбата си твърди още, че незаконосъобразно с посоченото решение е класиран на второ място. Неправилно комисията след като е поискала от дружеството обосновка за начина по който образувал техническото си предложение по подпоказатели: S2 - дограма PVC; S3 - котел твърдо гориво - стоманен и S4 - буферен съд 1200 л е приела за нереалистични предложените от него гаранционни срокове, поради и което по тези показатели неправилно е оценен с "0" точки.

От представената възлагателна преписка е установено, че с решение № РД-35 от 2.02.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с описания предмет. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. При избран критерий "Икономически най-изгодна оферта", възложителят е оповестил два оценъчни показателя с равна относителна тежест от 50 %: Гаранционен срок на влаганите материали и предложена цена в лева без ДДС. На свой ред гаранционният срок на влаганите материали е многокомпонентен и се състои от пет подпоказатели: материали за външна топлоизолация, гипсова шпакловка и декоративна мазилка; дограма - PVC; Котел на твърдо гориво - стоманен; Буферен съд 1200 л и Циркулационна помпа. Всеки един от тях, съответно обозначен с S1 до S5 е със самостоятелна тежест в общия гаранционен срок и формира коефициента Ко, като сума от петте коефициента на гаранционните срокове. Процедурата е проведена от назначена комисия, обективирала цялостната си дейност в три протокола и е определен изпълнител. С решение на РД-169/07.05.2012 г. кмета на община Братя Даскалови е определил за изпълнител на поръчката "Болид" ООД. Решението е обжалвано пред КЗК от участниците: "Термикс ЕС" ООД, "Астрал" ДЗЗД и "МБ-2001" ООД, която с Решение № 758/05.07.2012 е оставила без уважение жалбите. Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС. С решение на ВАС № 11928 от 28.09.2012 г. постановено по адм. дело № 9629/2012 г. е оставено в сила решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "МБ-2001" ООД София. С него е отменено решението на КЗК в частите, в които са оставени без уважение жалбите на "Термикс ЕС" ООД и "Астрал" ДЗЗД и вместо него съдът е отменил решение № РД-169 от 07.05.2012 г. на кмета на община Братя Даскалови в частите му, в които "Термикс" ЕС ООД е отстранено от участие, както и е обявено класирането на участниците "Болид" ООД; "Астрал" ДЗЗД и "Стройкомерс" ЕООД и класирания на първо място участник е определен за изпълнител. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

В протокол № 1 от 09.10.2012 г. е обективирана дейността на комисията, назначена от възложителя при разглеждане, оценка и класиране на оценките, при спазване на задължителните указания, дадени в Решение № 11928 от 28.09.2012 г. по адм. дело № 9629/2012 г. на ВАС. След разглеждането на техническите предложения на участниците комисията констатирала следното:

• по подпоказател S2 - дограма PVC, участниците "Термикс ЕС" ООД и "Болид" ООД са представили предложения, които са с 30% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения на другите участници;

• по подпоказател S3 - котел твърдо гориво - стоманен, участниците "Астрал" ДЗЗД и "Болид" ООД са представили предложения, които са с 30% по- благоприятни от средната стойност на съответните предложения на другите участници;

• по подпоказател S4 - буферен съд 1200 л, участникът "Болид" ООД е представил предложение, което е с 30% по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на другите участници. С оглед на тези констатации от тези участници е изискано да представят писмена обосновка в срок до 5 работни дни. На 08.11.2012 г. помощният орган на възложителя е пристъпил към разглеждане на постъпилите писмени обосновки от участниците и е извършил оценка на офертите им. Видно от приложен към преписката Протокол № 2/08.11.2012 г., комисията е приела за нереалистичен предложения от участника гаранционен срок от 360 месеца по подпоказател S2 - дограма PVC. Приели са, че в приложената писмена обосновка от управителя на "ВИАС" ЕООД град Шумен за предоставена гаранция на произвежданите от представляваното от него дружество е отразено следното като забележка: "Индикациите за дълготрайност на профила не се считат за гаранция от страна на производителя, а са само средство при избор на подходящ продукт с оглед икономически най-приемливия срок на годност". За нереалистичен е приет и предложения от "Болид" ЕООД гаранционен срок по подпоказател S4 - буферен съд 1200 л. В тази връзка по подпоказатели S2 - дограма PVC и S4 - буферен съд 1200 л е поставила оценка на "Болид" ЕООД "0" точки. При тези констатации комисията е извършила класиране на участниците както следва: На първо място ДЗЗД "Астрал" с 97,58 точки и на втора място "Болид" ООД с 68,30 точки. Приемайки констатацията на назначения от него помощен орган за провеждане на процедурата, кмета на община Братя Даскалови с Решение № РД-402/15.11.12 г. е класирал участниците както следва: на първо място ДЗЗД "Астрал" с 97,58 точки и на второ място "Болид" ООД с 68,30 точки и е определил за изпълнител на поръчката класирания на първо място участник ДЗЗД "Астрал".

При тези данни по делото, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна по отношение на оценяването на "Болид" ООД по подпоказатели S4 - буферен съд 1200л и по подпоказател S1 - "външна топлоизолация XPS, EPS гипсова шпакловка, декоративна мазилка". По отношение на подпоказател S1 в мотивите на решение № 11928 от 28.09.2012 г. на ВАС изрично е посочено, че комисията за провеждане на процедурата е оценила правилно офертата на "Болид" ООД. При съпоставка на приложение № 1, неразделна част от протокол № 2/08.11.2012 г., в който е отразена работата на комисията след връщане на преписката на възложителя с приложение № 8 неразделна част от протокол № 2/11.04.2012 г. е констатирано, че този участник е оценен идентично по подпоказател S1. Правилно в тази част при спазване дадените указания в решението на ВАС конкурсната комисия е оценила по този начин офертата. По отношение на подпоказател S4 - буферен съд 1200 лева правилно е прието, че в представения от дружеството гаранционен срок е нереалистичен.

За основателна обаче е приета жалбата на "Болид" ООД в частта, относно оплакването, че конкурсната комисия необосновано е приела, че предложеният в неговата оферта гаранционен срок от 360 месеца по подпоказател S2 - дограма PVC е нереалистичен и в резултат на това е оценен неправилно с "0 точки" по този показател. Помощният орган на възложителя неправилно и извън текста на цялостното текстово съдържание на приложената писмена обосновка и представената гаранция от производителя "Виас" ЕООД е приел направената забележка от "ВИАС" ЕООД, че "индикациите за дълготрайност на профила не се считат за гаранция от страна на производителя, а са само средство при избор на подходящ продукт с оглед икономически най-приемливия срок на годност". Това е така, защото забележката е записана под текст, чрез който производителят, издател на гаранцията, описва научни изследвания за трайност на дограмата за над 40 години, която трайност на продукта обаче не представлява по своята същност гаранционен срок. Гаранционният срок, който производителят на дограмата е дал на "Болид" ООД е записан под текста на забележката и е точно фиксиран - 30 години. Не са изложени никакви мотиви от страна на помощния орган въз основа на какви доказателства приема, че така представения от производителя гаранционен срок е нереалистичен. Ето защо конкурсната комисия неправилно е оценила предложението на дружеството по този подпоказател с "0" точки, което от своя страна е довело до некоректно комплексно оценяване и класиране на участниците. В тази му част КЗК е приела, че обжалваният акт е незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен, като преписката следва да бъде върната на възложителя на етап - разглеждане на представената писмена обосновка на участника "Болид" ООД, касаеща предложения гаранционен срок по подпоказател S2 - дограма PVC от 360 месеца.

Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба на кмета на община Братя Даскалови се преповтарят констатациите на помощния орган при оценката на офертите на участниците в процедурата, без да се излагат конкретни пороци в решението на КЗК. В касационната жалба на ДЗЗД "Астрал" се цитират разпоредбите на чл. 39, ал. 2 от НВМОП /отм./, като се посочва, че възложителят е приложил именно тази разпоредба при оценката на "Болид" ООД, което е в кръга на неговата оперативна самостоятелност. Поради това неправилно КЗК е отменила решението на възложителя в тази му част.

От представените по преписката доказателства е установено, че комисията за провеждане избор на изпълнител на поръчката е разгледала представените документи за доказване на предложения от дружеството гаранционен срок по показател S2 - дограма PVC от 360 месеца. При това в своите изводи, тя е акцентирала изцяло на върху поставената от производителя забележка: "индикациите за дълготрайност на профила не се считат за гаранция от страна на производителя. Те са само средство при избор на подходящ продукт с оглед икономически най-приемливия срок на годност", изцяло е пренебрегвайки останалите представени от дружеството доказателства. Представен е сертификат от фирмата производител на дограмата "Виас" ЕООД град Шумен, според който е посочена като гаранция за запазване на показателите за произвежданите от фирмата профили за срок от 30 години, като е отбелязано, че гаранционното обслужване се осъществява от фирмата производител. В гаранционния сертификат от производителя е посочено също така, че ПВЦ система за врати и прозорци е със срок на гаранция 30 години. За доказване на предложения от "Болид" ООД срок освен посочения сертификат е приложена и декларация за съответствие. В този смисъл правилни са изводите на КЗК, че вземайки предвид при преценка реалността на представените от дружеството гаранционни срокове, единствено текста на посочената забележка, в който текст са описани научни изследвания за трайност на дограмата, които не касаят предоставения гаранционен срок, без да бъдат разгледани и обсъдени в пълнота събраните доказателства в процедурата и конкретното съдържание на представените от производителя документи, помощната комисия на възложителя е извършила нарушение. Това е довело до неправилно оценяване на предложението на този участник по този подпоказател, което безспорно се е отразило и на комплексната му оценка и последващото класиране.

Като е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя в тази му част, и е върнала приписката за продължаване на процедурата на етап - разглеждане на представената писмена обосновка на участника "Болид" ООД, касаеща предложения гаранционен срок по подпоказател, КЗК постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. При продължаване процедурата следва да се вземе предвид основополагащото обстоятелство, че решението на възложителя за откриване на процедурата е от 02.02.2012 г.- т. е. преди отмяната на НВМОП, извършено с ПМС № 38 от 23.02.2012 г. Съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП комисията на възложителя може по всяко време да проверява заявените от участниците данни и да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пл. 2 и пл. 3. Следва също така при продължаване на процедурата помощният орган на възложителя да извърши преценка на разпоредбите на чл. 39, ал. 3 от НВМОП, или ако прецени, че са налице предпоставките на чл. 39, ал. 2 от НВМОП да изложи в мотивите си коя точно от хипотезите в този текст смята, че е налице.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение