Решение № 13707 от 17.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9470/2014 г.

Решение № 13707 от 17.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9470/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Лабексперт" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Д. Маринова, подадена чрез процесуалния представител адв. Пачаманов, против решение № 757 от 18.07.2014 г., постановено по преписка № КЗК -552/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 6 от 25.04.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци", в частта по обособена позиция № 1 "Микровълнови екстракционни системи". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания жалбоподателят да бъде класиран на място, различно от първото и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела за законосъобразни изводите на помощната комисия на възложителя, отразени в Протокол № 4, в който офертата на "Лабексперт" ООД "неправомерно е оценена с по-малко точки, а на "Спектротех" ЕООД са добавени точки", предвид неправилната експертиза на доц. Ал. Грицков от Физическия факултет на СУ "Св. Климент Охридски", който е колега на процесуалния представител на "Спектротех" ЕООД във висшето училище. На второ място твърди, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не назначила повторна съдебно-техническа експертиза, и неправилно кредитирала назначената от нея такава преди да постанови Решение № 1504 от 13.11.2013 г., с което е отменила като незаконосъобразно предходното Решение № 123 от 23.08.2013 г. на изпълнителния директор на ИАОС за класиране на участниците в обществената поръчка с процесния предмет, в частта по обособена позиция № 1.С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Пачаманов, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът- Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, чрез процесуалния си представител юрк. Миличин и в писмена защита, заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна -"Спектротех" ЕООД, в писмен отговор и чрез адв. Ковачева, заявява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, както и че при новото разглеждане на техническите предложения, възложителят е изпълнил дадените указания на КЗК и ВАС. Сочи, че доказателствата, и най-вече заключението на експерта по назначената експертиза установяват неоснователност на доводите на жалбоподателя за неправилно приложение на методиката за оценка на офертите, довело и до неправилно оценяване и класиране, като намира, че КЗК е разгледала и анализирала подробно заключението на експерта, че предложената от "Спектротех" ЕООД система надвишава изискванията на техническото задание, подлежащи на оценка по съответния показател с 14 параметъра, а на жалбоподателя - с 4 параметъра, което е база за изчисляване на оценката и класиране на участниците. Намира за неоснователно и твърдението за наличие на основания за отстраняване на доц. Грицков по реда на чл. 196, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК и чл. 144 от АПК, поради съмнения в неговата безпристрастност, които преценява като недоказани. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 63 от 1.04.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място в процедурата, а "Спектротех" ЕООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно е оценил неговата оферта с по-малко точки, тъй като по спорния показател Zmn параметрите, надхвърлящи минималните изисквания по техническата спецификация в неговата оферта били повече от тези на оферираните от "Спектротех" ЕООД, т. е. не е спазил предварително одобрената от него методика за оценка. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 63 от 1.04.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че в раздел III, т. 3.2. от Методика на оценяването, в документацията за участие възложителят посочил, че крайната оценка се формира по два критерия - предложена цена П1 с тежест 30 % и степен на съответствие П2 с тежест 70 %, като последният критерий П2 е с максимален брой точки 10 и се формира от три подкритерия: Параметри на техническото предложение на участника (Zтп) с максимален брой точки 5, Предложен срок за доставка (Zсд) с максимален брой точки 2 и Предложен гаранционен срок на доставката (Zгс) с максимален брой точки 3. По отношение на спорния за случая подкритерий -Параметри на техническото предложение на участника (Zтп) установила, че формира до 5 точки от критерия "степен на съответствие (П2), като този подкритерий се изчислява по формула, съгласно която участникът, представил техническо предложение, надвишаващо с най-голям брой параметри изискванията на възложителя, се оценява с максимално предвидените точки /л. 42 от делото/. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че пред нея е било образувано производство по преписка № КЗК- 1132/2013 г., по жалба на "Спектротех" ЕООД, подадена срещу предходното решение /№ 123 от 23.08.2013 г./ на същия възложител, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с процесния предмет, в частта по Обособена позиция № 1, като в това производство органът по преразглеждане е назначил техническа експертиза със задачи, за отговор на въпроси досежно: 1/ Екстракционна система, съответно с точки: Т. 1 - "системата да е подходяща за екстракция на неорганични и органични компоненти в проби от околна среда, утайки и отпадъци с полярни и неполярни екстрагенти (разтворители)", Т. 2 - "двумагнетронна система", Т. 3 - "сегментен ротор", Т. 4 - " минимална температура при работа 2600 С, Т. 5 - "издръжливост на налягане на ротора не по-малко от 100 bar при десет реакционни съда", Т. 6 - "обем на реакционния съд 100ml", Т. 7 - "не по-малко от 1400 W изходяща мощност", Т. 8-"вградена автоматична, магнитна бъркалка за хомогенизиране на пробите", Т. 9 - "устойчива на неорганични и органични разтворители камера, защита от MW емисия", Т. 10 - "IR сензор за външен температурен контрол на всички реакционни съдове и възможност за визуализация на измерената температура", Т. 11 - "сензор за вътрешен температурен контрол в референтен съд с възможност за непрекъснат контрол на мощността на магнетрона", Т. 12 - "електрически параметри: 220-230 V, 50-60 Hz",, 2/ Модул за вакуум изпарение, с точки: Т. 13 - "модул за вакуум изпарение на екстракти", Т. 14 - "помпа с автоматичен вакуум контрол", Т. 15 - "сегментен ротор за вакуум изпарение", Т. 16 "инертни съдове", 3/ Резервни части и консумативи необходими за целия период на гаранция срок с точки: Т. 17 - "консумативи и резервни части, необходими за рутинната работа на апаратурата", Т. 18 - "температурен сензор", Т. 19 - "приспособления за експлоатиране на системата (за отваряне/затваряне на съдовете), в случай на необходимост, Т. 20 - "резервен комплект екстракционни съдове за ротора 100 мл", 4/ Принадлежности: Т. 21 - "терминал за цялостно управление и контрол", Т. 22 - "USB порт за връзка с принтер и възможност за пренос на данни", Т. 23 - "оригинален софтуер за управление на системата, съхраняване на методите и GLP документацията;, Т. 24 - "сборник с методики / приложения на системата за екстракция и вакуум изпарение за различни видове матрици", Т. 25 - "инертни линии за свързване на екстрактора с кондензатора и помпата осигуряващи нормалната работа на системата за вакуум изпарение". На тези въпроси външният експерт Ал. Грицков, доцент във Физическия факултет на СУ "Св. Св. Климент Охридски" е дал заключение, че от приведената Таблица -Приложение № 1 "Технически спецификации", представляваща неразделна част от документацията за участие, две точки, а именно т. 1 и т. 13, не са параметри, а описания на изделията, като по останалите 23 параметри системата, оферирана от "Спектротех" ЕООД, надвишава изискванията на техническото задание, подлежащи на оценка по процесния показател (Zmn) по 14 параметъра, а именно по т. т. 2 - 5, 7, 8, 10 - 12, 15, 16, 18, 22, 23, / а за т. 12 и т. 23, макар и надвишаващи изискванията на възложителя, предимства не е намерил. По отношение предложената от "Лабексперт" ООД система вещото лице е установило, че надвишава изискванията на техническото задание само по 4 параметъра, а именно тези по т. т. 4, 7, 15 и 20. С оглед на това доказателствено средство, със свое решение № 1504 от 13.11.2013 г. КЗК отменила като незаконосъобразно посоченото по-горе решение № 123 от 23.08.2013 г. на същия възложител, в частта по спорната обособена позиция и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите на участниците, при спазване на указанията, изложени в това решение. Това решение на КЗК е оставено в сила с Решение № 2853 от 27.02.2014 г. ВАС по адм. дело № 16913/2013 г. При новото разглеждане на преписката КЗК съобразила, че по част от инвокираните в производстото пред нея доводи, в решението на ВАС има произнасяне, поради което обосновала съображение, че повторна правна оценка на същите факти е недопустима. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в изпълнение на предходното нейно решение, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците се събрала отново, като обективирала работата си в протокол № 4 от 25.04.2014 г, от които е видно, че след подробно разглеждане на офертите тази на "Спектротех" ЕООД, в частта по елемент Zmn е оценена с максималните 5,00, т., по съображения, че е предложено оборудване, надвишаващо минималните изисквания на техническото задание на възложителя по дванадесет параметри, а именно двумагнетронна система с RowerМax технология за автоматично разпределение на енергията в зависимост от вида и броя на съдовете, сегментен ротор с 12 броя реакционни съда, възможност за работа при температура от 3100С /т. е. по-висока температура от изискваната от възложителя/, издръжливост на ротора на налягане от 103 bar /т. е. по-високо налягане от изискванията на възложителя/, изходяща мощност 1800 W /т. е. по-висока изходяща мощност от изискванията на възложителя/, вградена автоматична бъркалка с тристепенна регулируема скорост, двоен температурен контрол DuoTemp, включващ IR сензор за външен температурен контрол на всички реакционни съдове и визуализация на измерената температура на дисплея на пещта и на монитора на РС, влакнестооптичен температурен сензор за вътрешен температурен контрол в референтен съд, сегментен ротор за вакуум изпарение с 12 броя реакционни съда, допълнителен комплект от 12 резервни съдове, влакнестооптичен температурен сензор, 5 USB порта, 2 Ethernet порта и 1 RS 232 порта за връзка с РС и принтер за управление на системата и за пренос на данни, както и слотове за вграден принтер за печат на данни и графики и за камера за видеонаблюдение. От друга страна по показателя Zmn офертата на настоящия касатор е оценена на 1, 67 точки, предвид предложеното оборудване, надвишаващо минималните изисквания на техническото задание на възложителя по четири параметъра, а именно: възможност за работа при температура от 3000 С /т. е. по-висока температура от изискваната от възложителя/, изходяща мощност 1600 W, /т. е. по-висока изходяща мощност от изискванията на възложителя/, сегментен ротор за вакуум изпарение с 12 броя реакционни съда и два допълнителни комплекта екстракционни съдове Въз основа на протокола на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране и определил изпълнител на поръчката - "Спектротех" ЕООД . При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко едно от тях. Възражението на оспорващия, че крайното решение на възложителя е незаконосъобразно, КЗК преценила като неоснователно по съображения, изведени от експертната оценка на доц. Ал. Грицков, с оглед на което обосновала извод за законосъобразност на преценката на помощната комисия, че в офертата на "Спектротех" ЕООД преимуществата са 12, а не 14/т. е. без характеристиките по т. 12 и т. 23/, а в офертата на "Лабексперт" ООД надвишаващите параметри са 4 . Освен това посочила, че на основание чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, това предходно нейно решение е влязло в сила, поради което нейните указания по хода на процедурата са задължителни за възложителя, който, в изпълнение на тях, и след като неговата помощна комисия отново подробно е разгледала предложенията на двамата участника, е налице спазване на предварително одобрената методика за оценка. Оттук извела решаващ извод, че законосъобразно помощният орган е съобразил формулата Zmn = Атп х 5/Бтп, като по този подпоказател за участника "Спектротех" ЕООД се получават 5,00 точки, а за "Лабексперт" ООД - 1,67 точки.. Така обосновала краен извод, че при това положение "Спектротех" ЕООД, правилно е класирано на първо място и е определено за изпълнител на поръчката. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно оценяване на дружеството по показател Zmn. Този извод се налага от една страна от обстоятелството, че оценката, съгласно одобрената методика, се формира на база брой параметри в офертата на съответния участник, надхвърлящи минималните изисквания по техническата спецификация, а от друга-че с оглед приетото в решение № 1504 от 13.11.2013 г. на КЗК, основано на заключението на вещото лице доц. Грицков, офертата на "Спектротех" ЕООД надвишава изискванията на техническото задание по 14 параметъра, а предложената от "Лабексперт" ООД система -по 4 параметъра, както и че при новото разглеждане на тези оферти възложителят е изпълнил задължителните и дадени с Решение № 1504 от 13.11.2013 г. на КЗК указания . Оттук се налага и вторият извод-че при това положение, и след като офертата на другия участник "Спектротех" ЕООД надхвърля минималните изисквания по техническата спецификация с повече на брой параметри, то комисията на възложителя правилно я е оценила с повече точки. Оттук следва, че е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. По тези съображения е неоснователно и твърдението в настоящата жалба, че КЗК неправилно е кредитирала назначената техническа експертиза. Освен това, съгласно чл. 122г. ал. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), в случаите по ал. 1, т. 2, а именно когато КЗК е отменила решението на възложителя е и върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, тя дава задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. По отношение на аргументите в касационната жалба за неправилен отказ за назначаване на повторна/тройна/ експертиза, настоящият състав намира, че КЗК правилно е съобразила, че в оставящото в сила нейно решение ВАС изрично е посочил, че изводите на експертизата са обективни и достатъчни за изясняване на всички спорни въпроси, свързани с техническата спецификация и тръжната документация по процесния параметър. По тези съображения твърдението за неправилен отказ да се уважи искането в горния смисъл не само не съобразено със закона, но и с решението на ВАС, изрично посочващо защо не е допуснато нарушение на чл. 201 от ГПК. По това възражение настоящият състав намира за необходимо да посочи още, че по аргумент от чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България, спорът, разрешен с влязло в сила съдебно решение, не може да бъде пререшаван. По възражението, че КЗК допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, като не назначила нова съдебно-техническа експертиза, следва да се посочи, че ВАС неведнъж се е произнасял, че Комисията за защита на конкуренцията не е обвързана с направено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, тъй като събирането на такова доказателствено средство е предоставено на преценката на органа по преразглеждане. Известно е, че назначаването на експертиза е наложително, когато за установяване на правно релевантни факти са необходими специални знания, като в случая искането за назначаване на такава, формулирано в жалбата до КЗК, не обуславя такъв извод. Най-сетне, доводът на касатора, че КЗК неправилно игнорирала доводите му за наличие на основания за отстраняване на доц. Грицков по реда на чл. 196, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК и чл. 144 от АПК, предвид съществуващи съмнения в неговата безпристрастност, е неоснователен. Тези съображения е можело валидно да бъдат предявени в това производство, а направени едва в настоящото, са недопустими. За пълнота на изложението следва да се посочи, че са и недоказани. С оглед горните съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски по делото е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г. Поради това касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна сумата 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение