Решение № 11928 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1983/2011 г.

Решение № 11928 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1983/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Лидия Любчева Миланова - Железарова, в качеството й на управител на "Ексън" ЕООД, срещу решение № 471 от 9.11.2010 г. по адм. дело № 278 по описа за 2010 г. на административния съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 070900440 от 3.02.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден с решение № 138 от 25.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна чрез депозирано становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Велико Търново е бил ревизионен акт № 070900440 от 3.02.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден с решение № 138 от 25.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново. Той е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 1.06.2009 г. -30.09.2009 г., като с него не му е признато право на данъчен кредит в размер на 5 196.11 лв., начислен е допълнително данък добавена стойност в размер на 5 867.50 лв., както и лихви за забава в размер на 366.10 лв. В хода на административното производство е установено, че Лидия Любчева Миланова - Железарова е придобила в качеството на физическо лице и в режим на семейна имуществена общност със Светлан Колев Железаров недвижим имот, представляващ незастроен поземлен имот № 2001, кв. 24 по плана на кв. Тлъчници в гр. Габрово, нот. акт № 65 от 27.02.2007 г. по нот. дело № 55/2007 г. на Службата по вписванията към РС - Габрово. За същия е издадено разрешение за строеж № 231 от 5.08.2008 г. на община Габрово, като е установено, че физическото лице Лидия Миланова - Железарова е едноличен собственик на "Ексън" ЕООД. Тя и съпругът й учредяват право на строеж върху този имот на посоченото дружество за изграждане на многофамилна пететажна жилищна сграда на стойност 10 000.00 лв. и при данъчна оценка на правото на строеж в размер на 125 025.20 лв., съгласно нот. акт № 28 от 31.08.2009 г. по нот. дело № 220/2009 г. на Службата по вписванията към РС - Габрово. По повод първия спорен момент е установено, че ревизираното дружество е приспаднало данъчен кредит за фактурирани му доставки на строителни материали и услуги, свързани със строителството на сградата в размер на 5 196.11 лв. по 28 броя фактури, издадени от търговски дружества и един едноличен търговец. На обекта са извършвани строително-монтажни работи по договор за СМР от 25.09.2008 г., сключен между "Ексън" ЕООД и "Фаворит 96" ООД, като сградата е завършена в груб строеж, съгласно удостоверение № 9600-721 от 23.09.2009 г. на община Габрово. Административният орган е приел, че дружеството неправомерно е упражнило право на приспадане на данъчен кредит по издадените фактури за материали и строителни услуги, без да е фактически получател по тези доставки, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, понеже не е изпълнено условието по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Направено е позоваване и на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Решаващият съд е преценил, че обжалваният РА в тази част на спора е законосъобразен, като изводите са идентични с тези на административния орган, понеже към момента на осъществяване на доставките получателят по тях съобразно данъчните фактури, не е носител на правото на строеж, респ. построеното не се явява негова собственост. Решението е правилно, като преценката на съда съответства на установеното от фактическа страна по делото. Ревизираното дружество не се явява получател по смисъла на чл. 11, ал. 2 от ЗДДС по доставките на стоки и услуги по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, понеже в негово лице не е учредено право на строеж. С тях са извършени подобрения в чужд имот и са станали собственост на собствениците му, посочените физически лица, поради което не е изпълнено изискването на чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и процесните доставки не са използвани от дружеството за извършване на облагаеми доставки във връзка с икономическата му дейност, поради което и на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС не е налице право на приспадане на данъчен кредит. По повод втория спорен момент относно допълнително начислен данък добавена стойност в размер на 5 867.50 лв., на основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, както и лихви за забава в размер на 366.10 лв. в хода на ревизионното производство е установено, че за данъчен период м. 06.2009 г. дружеството е получило с приходни ордери № 1 от 1.06.2009 г. и № 2 от 30.06.2009 г. сума в общ размер от 35 209.00 лв. Същата е осчетоводена по сметка 412 "Аванси по клиенти". По повод тези плащания са представени предварителен договор за продажба на недвижим имот от 13.02.2009 г., спогодба за определяне начина на плащане и изменение на предварителен договор от 19.02.2009 г., според които ревизираното дружество се задължава да построи и предаде на Георги Цветков Комов и Галина Миткова Комова жилище - апартамент № 18 в многофамилна жилищна сграда и във връзка с това е уговорен начин на плащане на цената. Административният орган е приел, че посочената сума е авансово плащане по повод продажбата на недвижимия имот, поради което на посоченото основание е начислен данъка добавена стойност и лихва за забава. Решаващият съд в мотивите на акта си е изложил подробни съображения относно спорния момент дали извършеното плащане на дружеството от посочените лица по повод сключените предварителни договори е авансово плащане по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, което поражда задължение същото да начисли данъка по реда на чл. 86, ал. 1 от ЗДДС. Обсъдил е и възражението на жалбоподателя, че посочената сума представлява задатък по смисъла на чл. 93 от ЗЗД. Правилно по повод авансовото плащане съдът е отграничил гаранционната функция на предоставен задатък в облигационноправен смисъл от функцията на "облагаеми доставки" за целите на ЗДДС. За неговите нужди е направен извод, че е налице плащане като част от договорена между страните цена във връзка със сключване на сделка, която представлява облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС. Извършеното плащане представлява данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 6, във връзка с ал. 2 от ЗДДС., датата на което е датата на фактическото извършване на плащането. След като има получено плащане, което е свързано с облагаема доставка, то данъкът е изискуем от регистрираното лице - доставчик, в случая ревизираното дружество, за което възниква задължение по чл. 86, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС. При определяне на данъчната основа е спазена и разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗДДС, според която когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, се приема, че той е включен в договорената цена. Касационните възражения са насочени към обжалвания ревизионен акт и на същите съдът е отговорил при постановяване на акта си, понеже те са направени пред него. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат както на касатора, така и на ответната страна по касационната жалба. На същата са присъдени съдебни разноски с първоинстанционното решение, което е в съответствие с чл. 161, ал. 1, изречение трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение