Решение № 13583 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9926/2020 г.

Решение № 13583 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9926/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Хеброс Бус" ЕООД със седалище гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор В. Дошков, подадена чрез процесуалния представител адв. Р. Еленски, срещу решение № 668/06.08.2020 г., постановено по преписка № КЗК-428/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 452 от 05.06.2020 г. на кмета на община Куклен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдени маршрутни разписания от областна и общинска транспортни схеми". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала оплакванията в първоинстанционната жалба на дружеството за нарушение на разпоредбата на чл. 7, § 2 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и на чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози, при пълна липса на предвиденото оповестяване в Официален вестник на Европейския съюз в нормативно установения срок, представляващо съществено нарушение на административнопроизводствените правила и съставляващо самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя. Касаторът твърди, че правните изводи на КЗК, че липсата или наличието на порок в информацията по чл. 7, параграф 2 от Регламента не е елемент на обществената поръчка, респ. не е основание за отмяна на решението за откриването й, са несъстоятелни и са в противовес с принципа за прякото приложение на европейското законодателство. Счита за "абсурден" и изводът на КЗК, че въпросът за законосъобразността на маршрутните разписания по транспортна схема е ирелевантен и няма как да бъде разрешен, тъй като те са били утвърдени със заповед на областния управител на област Пловдив и възложителят е бил длъжен да се съобрази с тях. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Р. Еленски, поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна – кметът на община Куклен, в писмено становище чрез процесуалния си представител юрк. Генова, оспорва касационната жалба като неоснователна, и моли решението да бъде оставено в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че задължението по чл. 7 § 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт не е част от ангажиментите на възложителя по ЗОП - кмета на община Куклен. Намира, че това е задължение на компетентния местен орган - Общински съвет Куклен, който е издал решение за възлагане на кмета на общината да организира и проведе процедура по реда на ЗОП, което вече е влязло в законна сила. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 452 от 05.06.2020 г. на кмета на община Куклен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По относимите за настоящото производство въпроси в нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че съгласно чл. 7, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на Регламенти (ЕИО) № 1191/96 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета и във връзка с чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози, всеки компетентен орган следва да предприеме необходимите мерки, за да гарантира, че поне една година преди отправяне на поканата за участие в търг или една година преди прякото възлагане на поръчката, в Официален вестник на Европейския съюз се публикува най-малко следната информация: а) наименованието и адресът на компетентния орган; б) предвиждания вид на възлагане на поръчката; в) услугите и районите, които евентуално ще бъдат обхванати от поръчката, което в случая не е направено. Твърдял и, че компетентните органи могат да не публикуват тази информация само когато обществена поръчка за услуги се отнася до предоставяне на услуги за пътнически превоз, възлизащи на по-малко от 50 000 километра годишно, което в настоящия случай не е изпълнено, защото макар и да не е посочено изрично, то годишния обем на услугата пътнически превоз на процесната поръчка може да се изчисли на около 600 000 км. годишно. Твърдял още, че съгласно съдържащите се в Приложение № 1 към документацията технически спецификации услугата за обществен превоз на пътници следва да се извършва по утвърдени маршрутни разписания, подробно описани в спецификацията, които са несъответни на изискванията на материалния закон, защото не е осигурен минимум 30-минутен интервал между курсовете по една и съща линия, в нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорните обстоятелства, свързани с нарушение на разпоредбата на чл. 7, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт, във връзка с чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози КЗК констатирала, че в чл. 5, § 5 от същия Регламент е указано, че: "В случай на прекъсване на услугите или на непосредствен риск от такова прекъсване компетентният орган може да предприеме спешна мярка, във вид на пряко възлагане или формално съгласие за удължаване на обществена поръчка за услуги, или във вид на изискване за изпълнение на някои задължения за обществени услуги. КЗК констатирала още, че с Решение № 34, взето на редовно заседание с Протокол № 8 от 31.01.2020 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА, във връзка с чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози, във връзка с чл. 16в от Наредба № 2 от 15.03.2002 г., Общински съвет Куклен взел решение да бъде проведена процедура по реда на ЗОП с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдени маршрутни разписания от областна и общинска транспортни схеми", като същевременно делегирал своите правомощия на кмета на община Куклен относно подготовката, провеждането и избора на изпълнител по горепосочената процедура по реда на ЗОП, чрез публично състезание. С оглед горното КЗК преценила, че компетентният орган, който следва да съблюдава и прилага разпоредбите на чл. 7 и чл. 5 от Регламента, в случая е Общински съвет Куклен, а възложителят, който в случая е кметът на община Куклен, е следвало да съобрази Решение № 34 по протокол № 8 от 31.01.2020 г. на общинския съвет и да извърши необходимите действия по подготовката и провеждането на процесната поръчка. По отношение на другото спорно обстоятелство констатирала, че в чл. 16 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. са предвидени хипотези, при които по ал. 3 - при доказана транспортна необходимост съответният орган, утвърждаващ съответната транспортна схема, може да определя и по-малък интервал от посочените в ал. 1 и 2, и по ал. 5 - по изключение при доказана транспортна необходимост по реда на чл. 6, ал. 3 органът, утвърждаващ съответната транспортна схема, допуска и по-малък интервал от посочените в ал. 4, но не по-малък от 10 минути. Посочила и, че в техническите спецификации на документацията за участие в поръчката са заложени автобусни линии и курсове от автобусни линии по утвърдени от областния управител транспортни схеми, с които възложителят е следвало да се съобрази, без да има право да ги променя или да преценява тяхната законосъобразност. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора, развити в посока на допуснато от органа по преразглеждане игнориране на твърденията му за нарушение на разпоредбата на чл. 7, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт, във връзка с чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози. В случая компетентният орган, който следва да съобразява и прилага разпоредбите на чл. 7 от Регламента е Общински съвет на община Куклен, който със своето Решение № 34 по протокол № 8 от 31.01.2020 г. е делегирал на правомощията си по организиране и възлагане на обществената поръчка на кмета на община Куклен. Това решение не е било оспорено и е влязло в сила. То е станало задължително за кмета на общината, при което същият е предприел необходимите, изискуеми от приложимия ЗОП действия по организиране на обществената поръчка. Както правилно е приела и КЗК, наличието или липсата на порок в информацията по чл. 7, § 2 от Регламента, не е елемент от състава на откриване на обществената поръчка по ЗОП и не обуславя извод да е годно основание за отмяна на процесното решение на възложителя. Неоснователно е и другото възражение на касатора, свързано с техническите спецификации и по специално с Приложение 1 от документацията за участие в процесната поръчка. Твърденията на "Хеброс Бус" ЕООД за нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 2 от 15 март 2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси /издадена от министъра на транспорта и съобщенията (загл. изм. - дв, бр. 44 от 2011 Г.) обн. ДВ. бр. 32 от 29 март 2002 г., в относимата редакция -изм. ДВ. бр. 44 от 10 юни 2011 г./., съгласно която при разработването и утвърждаването на разписанията на междуселищните линии по областните и републиканската транспортна схема се осигурява минимум 30-минутен интервал между курсовете по една и съща линия, не държат сметка, че в следващите алинеи 3 и 5 на същия чл. 16 от приложимата Наредба са предвидени изключения- съответно – по ал. 3. "При доказана транспортна необходимост съответният орган, утвърждаващ съответната транспортна схема, може да определя и по-малък интервал от посочените в ал. 1 и 2; ал. 5 "По изключение при доказана транспортна необходимост по реда на чл. 6, ал. 3 органът, утвърждаващ съответната транспортна схема, допуска и по-малък интервал от посочените в ал. 4, но не по-малък от 10 минути." Тук следва да бъдат отчетени и разпоредбите на чл. 11, ал. 1 и ал. 4 от приложимата наредба, съгласно които предложенията за промени в маршрутните разписания от областните схеми се обсъждат в комисия, определена от областния управител, като самите областни транспортни схеми се утвърждават от съответните областни управители. Всяка промяна в маршрутно разписание по областна транспортна схема е предвидено да се осъществява по определения от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. ред, а в процедура по откриване на обществена поръчка, каквато е процесната, въпросът за законосъобразността на маршрутно разписание по транспортна схема, съгласно Наредба № 2 от 15.03.2002 г., правилно е преценено, че не може да бъде разрешен. Доколкото в техническата спецификация на документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата, е заложено изпълнение на предмета на поръчката по утвърдени от компетентния за това орган – областният управител на област с административен център град Пловдив маршрутни разписания по областни транспортни схеми, то определянето на по-малки интервали от посочените в чл. 16, ал. 2 и ал. 4 от Наредбата, не може да се приема за нарушение, водещо до отмяна на процесното решение на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,