Решение № 9514 от 7.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4827/2010 г.

Решение № 9514 от 7.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4827/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Алианц България холдинг" АД гр. София, срещу Решение № 1835 от 11.02.2010 г. по адм. д. № 10049/2009 г. на ВАС, Седмо отделение, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу Решение № 621 от 23.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-219/2009 г., в частта по т. 1, с която е установено неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) за предварително уведомяване на комисията за намерението си да осъществят концентрация на стопанска дейност при придобиване през м. януари 2007 г. на 51 % от капитала на "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, понастоящем "Алианц Лизинг България" АД, от страна на "Алианц България Холдинг"АД . Със съдебното решение, решението на КЗК в частта по т. 2 относно наложената санкция е отменено и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението, касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Представителят на КЗК счита жалбата за неоснователна, претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, Петчленен състав - II колегия, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоопределения срок с пощенско клеймо от 10.03.2010 г., при връчено съобщение за решението на 25.02.2010 г. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба срещу решението на КЗК, в частта, с която е установено нарушение на дружеството по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), изискващ предварително уведомяване на комисията за намерението си да осъществят концентрация на стопанска дейност, съдът е приел, че с оглед предмета на дейност на дружеството, включващ управление на придобитото акционерно участие, участие в управлението на дъщерни дружества и разпределение на финансите между тях, комисията правилно е приела, че дружеството не отговаря на критериите за финансов холдинг, залегнали в чл. 3, § 5, точка в/ от Регламент 139/2004 г.,, във връзка с разпоредбата на чл. 5, § 3 от Директива на Съвета 78/660/ЕЕС. По смисъла на посочените разпоредби финансови холдингови дружества са онези дружества, които имат за предмет на дейност единствено придобиване на участие в други дружества, управление и оценка на тези участия и извличане на печалба от тях, без те самите пряко или непряко да участват в управлението на предприятията и без да засягат правата, които финансовите холдингови дружества притежават в качеството им на акционери. Потвърдени са изводите на КЗК, че не е налице изключението по чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.), съгласно който не се считат за концентрация случаите, в които действията по чл. 21, ал. 2 се извършват от финансови холдинги, но само когато придобитият от холдинга контрол се упражнява единствено за поддържане пълната стойност на внесения капитал, а не и за пряко или косвено определяне на конкурентното поведение на предприятията, в които холдинга участва. Прието е от комисията и от съда, че към момента на наличието на задължение за уведомяване за осъществяване концентрацията, дружеството не отговаря на критериите за финансов холдинг, залегнали в чл. 3, § 5 от Регламент 139/2004 г., както и че не е налице хипотезата на чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.), тъй като правата на глас се използват за управление на дъщерните дружества, което рефлектира върху поведението им на съответния пазар и дава възможност за холдинга да определя конкурентното им поведение. Решението е законосъобразно. Установено е, че в резултат на сделка от 16.11.2006 г. по придобиването на 51 % от капитала на "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, понастоящем "Алианц Лизинг България", финализирана на 30.01.2007 г., "Алианц България холдинг" АД е придобил контрол върху предприятието "Алианц Лизинг България" АД по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК (отм.) и че сделката не е довела до установяване или засилване на господстващо поведение на съответния пазар на предприятието, което би попречило на ефективната конкуренция, т. е. сделката е допустима по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗЗК. Прието е, че не е изпълнено задължението по чл. 24, ал. 1 по ЗЗК (отм.), предприятието да уведоми предварително комисията за намерението си да осъществи концентрация по чл. 21, ал. 1, когато общия оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната надхвърля 15 млн. лв. Задължението за уведомяване е възникнало при сключване на сделката на 16.11.2006 г., но е съществувало и до момента на финализиране на сделката на 30.01.2007 г. В чл. 1.3 от договора между акционерите са изброени правните действия, касаещи приключването на сделката, след осъществяването на които е породила правни последици. Фактическият състав е завършен с вписване на обстоятелствата относно увеличение на капитала, промяна в наименованието на дружеството и устава на новоучреденото дружество, извършени на 30.01.2007 г., поради което правилно комисията и съда са приели, че задължението за уведомяване на комисията съществува през м. януари 2007 г., преди приключване на сделката. Към този момент, като част от вторичното общностно право, Регламент № 139/2004 г. има директен ефект и пряко приложение на територията на България. Нормите на вътрешното право не противоречат на нормите на регламента. В разпоредбата на чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.) изискването придобитият контрол да не се упражнява и за пряко или косвено определяне конкурентното поведение на предприятията, свързано с изключението да не се считат за концентрация действията по чл. 21, ал. 2 извършвани от финансов холдинг, съответства на изискването в чл. 3, § 5 от Регламент 139/2004 г., свързано с дефиницията за финансови холдингови дружества - без те самите пряко или непряко да участват в управлението на предприятията и без да засягат правата, които финансовите холдингови дружества притежават в качеството им на акционери. Изисквания и в двете посочени разпоредби са придобитият от холдинга контрол да се упражнява единствено за поддържане пълната стойност на внесения капитал, което има за последица задължението за уведомяване на комисията за намерението за осъществяване на концентрацията. Законосъобразно комисията и съда при преценката за наличие или липса на концентрация по смисъла на чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.) са се съобразили с Регламент на Съвета /ЕО/ № 139/2004 г. на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите върху предприятията. Към момента на подписване на договора между акционерите през м. ноември 2006 г. е приложимо националното право ЗЗК (отм.) и е в сила Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните страни членки, от една страна, и Република България, от друга страна. По силата на разпоредбите на ЕСА и на разпоредбите на приетите по приложението му Правила за въвеждане и прилагане на разпоредбите в областта на конкуренцията, правната уредба на контрола върху концентрациите, съдържаща се в ЗЗК, се прилага в съответствие с правилата на европейското общностно право в тази област. Правилен е извода на съда, с който е възприето становището на КЗК, че при прилагането на разпоредбата на чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.). следва да се има предвид понятието финансов холдинг по смисъла на чл. 3, § 5 от Регламент 139/2004 г. Основателни са доводите на жалбоподателя, че намира приложение националното право разпоредбата на чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.), идентична с разпоредбата на чл. 23, т. 3 от действащия ЗЗК, но доколкото дружеството е отговаряло на изискванията на посочената разпоредба, придобитият от холдинга контрол да се упражнява единствено за поддържане пълната стойност на внесения капитал. Тричленният състав е направил фактически констатации, че към м. януари 2007 г. предмета на дейност на дружеството включва управление на придобитото акционерно участие, участие в управлението на дъщерни дружества и разпределение на финансите между тях, които не са оспорени от страните и въз основа на които фактически установявания следва да се прецени приложението на материалния закон. Дружеството също посочва в становищата си този предмет на дейност. Представеното по делото удостоверение на Агенцията по вписванията от 22.07.2009 г. е за вписаните обстоятелства към по- късен момент, поради което е неотносимо и не е преценявано от съда. След като в предмета на дейност на дружеството към правнорелевантния момент е включено участие в управление на дъщерни дружества, то към момента на осъществяване на концентрацията не е налице изискването на чл. 23, т. 3 ЗЗК (отм.) придобитият контрол да не се упражнява и за пряко или косвено определяне конкурентното поведение на предприятията, поради което законосъобразно е прието, не е налице изключението по чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.) и е съществувало задължение за уведомяване на комисията по чл. 24, ал. 1 ЗЗК (отм.). В този смисъл са неотносими доводите, че съгласно Търговския закон членовете на надзорния съвет не управляват дейността на акционерното дружество, а само контролират управителния съвет. Посочено е в мотивите на решението на съда, че съгласно чл. 34, ал. 4 от устава на дружеството, само с предварително одобрение от надзорния съвет, управителния съвет може да сключва изброените в разпоредбата сделки. Законът не забранява придобиването на пряк или косвен контрол върху други предприятия, а за да се приложи чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.) изисква контролът да се упражнява единствено с цел поддържане пълната стойност на инвестициите, което изискване в случая не е било налице. Основателни са възраженията на жалбоподателя, свързани с мотивите в решението на КЗК, че съществуването на функционален контрол от специализиран орган относно дейността на финансовите холдинги, както изисква Директива на Съвета 78/660/ЕЕС, не е условие да се признае на жалбоподателя качеството на финансов холдинг по смисъла на конкурентното право, но следва да са налице съответните изисквания. С оглед вписания предмет на дейност на дружеството към м. януари 2007 г., включващ участие на холдинга в управлението на дъщерни дружества, материалният закон е приложен правилно и жалбата се явява неоснователна. Неотносими са доводите за обективна невъзможност дружеството да участва в управлението в дъщерни дружества, след като числения състав на холдинга се състои от две физически лица. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Петчленен състав - II колегия