Решение № 2370 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 517/2012 г.

Решение № 2370 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 517/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Комерсиал" ЕООД гр. Ст. Загора, против Решение № 1709/13.12.2011 г. по преписка № КЗК-1292/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение, и по-конкретно за постановяването му в противоречие с разпоредбите на чл. 56, ал. 4, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 39, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, отменително основание по чл. 145, т. 3 от АПК. Твърди се с жалбата, че класираният на първо място участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД гр. Пожега, Република Сърбия като чуждестранно обединение между чуждестранни юридически лица е представи офертата си на български език, като в плик № 1 всички документи, в това число и документите за регистрация на чуждестранните юридически лица влизащи в състава на концерна, доказателствата за икономическото и финансовото състояние по чл. 50 от ЗОП посочени от възложителя в обявлението на обществената поръчка, доказателствата за техническите възможности и квалификация по чл. 51 от ЗОП и декларацията по чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП са представени на сръбски и македонски език и в превод на български език извършен от сръбски съдебни преводачи, което според него не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което конкурсната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП е следвало да предложи за отстраняване от участие този участник в процедурата по обществената поръчка. Втория основен довод е, че офертите и на двамата участника в процедурата- Концерна "Фарбаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия и "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора надвишават финансовия ресурс от 2 500 000 лв., без ДДС одобрен с решение по Протокол № 33/23.04.2010 г. на Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД София, поради което и в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят е следвало да прекрати процедурата по обществената поръчка а не да класира участниците и определи изпълнител на същата. С оглед така изложеното в жалбата си до съда прави искане да бъде отменено като незаконосъобразно обжалваното решение на КЗК и вместо него Върховния административен съд да постанови друго решение по съществото на спора, с с което да отмени Решение № 6/18.10.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и за определянето на Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД, гр. Пожега, Република Сърбия за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на чугунени калодки /Р10-320, Р10-250 и Р10-250Т/ за нуждите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, БДЖ "Пътнически превози ЕООД и "БДЖ" ЕАД, открита с Решение № 11/26. 11. 2010 г. на Управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, БДЖ "Пътнически превози ЕООД и "БДЖ" ЕАД. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника "БДЖ-Товарни превози" ЕООД София, "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД София и "Холдинг БДЖ" ЕАД София в писмения отговор на първото дружество от 30.01.2011 г. и чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразяват становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, подробно мотивирани в отговора. Заинтересованата страна Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД, гр. Пожега, Република Сърбия, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. От приложените към административната преписка и събраните по делото доказателства от фактическа страна Върховния административен приема за установено следното: С Решение № 11/26.11.2010 г. на управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД София, БДЖ "Пътнически превози ЕООД София и на Изпълнителния директор на "Холдинг БДЖ" ЕАД София е открита процедура процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на чугунени калодки /Р10-320, Р10-250 и Р10-250Т/ за нуждите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, БДЖ "Пътнически превози" ЕООД и "Холдинг БДЖ" ЕАД, Със Заповед № 10/21.01.2010 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата по обществената поръчка. На заседанието на комисията по Протокол № 1 проведено на 21.01.2011 г. конкурсната комисия при разглеждане офертите на участниците "Комерсиал" ЕООД гр. Ст. Загора и Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД, Република Сърбия, не е констатирала нередовности в документацията и на двамата участника. На заседанието проведено на 04.02. 2011 г. конкурсната комисия е разгледала ценовите предложение на двамата участника. Ценовото предложение на участника "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора е възлизало на 2 837 430 лв., без ДДС а това на Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД е възлизало на 2 710 925,82 лв., без ДДС. Въз основа резултатите от ценовите предложения на двамата участника при възприет от възложителя критерий за оценка "най-ниска предложена цена" с Протокол № 3/04.02.2011 г. конкурсната комисия е класирала предложението на участника Концерн "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия на първо място а предложението на участника "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора на второ място и е предложила на възложителя класираният на първо място участник да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка. Въз основа резултатите от работата на конкурсната комисия отразени в протоколите й от заседанията проведени на 21.01.2011 г., 25.01.2011 г., 04.02.2011 г. и 24.02.2011 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, с Решение № 5/18.04.2011 г. възложителя на обществената поръчка е обявил класирането на участниците и определил Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия за изпълнител на обществената поръчка. В законовоустановения срок това решение на възложителя е било обжалвано от класирания на второ място участник пред Комисията за защита на конкуренцията. С Решение № 761/15.06.2011 г. по преписка № КЗК-502/2011 г. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че представените към офертата на от участника Концерн "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия документи са представени на сръбски и македонски език, в това число и в превод на български език от сръбски съдебни преводачи, като копията от документите за регистрация на на чуждестранните юридически лица по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП включени в състава на концерна, не са представени в официален превод по смисъла на § 1, т. 16а от ДР на ЗОП- превода им да е извършен от преводач, който има сключен договор с Министерство на външните работи на РБ за извършване на официални преводи вследствие на което е приела, че същите не отговарят на изискванията на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, поради което според нея е следвало конкурсната комисия да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП- да констатира горните обстоятелства, да изпрати на участниците препис от протокола на комисията с констатациите по него, да им посочи констатираните от нея нередовности в документацията, в случая изискуемите се документи по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП да бъдат представени освен на сръбски и македонски език и на български език в официален превод на същите и да определи срок за представяне на документите в съответствие с констатираните от нея нередовности. По тези съображение КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя за определянето на Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия за изпълнител на обществената поръчка и е върнала процедурата на възложителя от етап разглеждане от конкурсната комисия на подадените оферти и класиране на участниците при спазване на дадените от нея указания. Решението на Комисията за защита на конкуренцията не е било обжалвано пред Върховния административен съд и е влязло в сила. В изпълнение на влязлото в сила решение на КЗК, възложителя със Заповед № 69/24.06.2011 г. е възобновил работата на конкурсната комисия от етап разглеждане на подадените оферти и класиране на участниците при съобразяване с указанията на КЗК дадени в отменителното й решение. На заседанието по Протокол № 1/08.08.2011 г. конкурсната комисия повторно е разгледала офертите и на двамата участника. По отношение представените към офертата на участника "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия документи комисията е констатирала, че всички изискуеми документи съдържащи се в плик № 1 са представени на сръбски и македонски език в превод на български език, извършен от сръбски преводачи. Констатирала е, че този участник не е изпълнил изискванията на т. I II. 4 от документацията за участие изискваща всички документи приложени към офертата да са на български език или придружени с превод на български език от заклет преводач. Като чуждестранни юридически лица в състава на консорциума дружествата е следвало да представят документа за регистрацията си или еквивалентния на него документ в официален превод на български език извършен от преводач, който има сключен договор с МВнР на РБ за извършване на официални преводи. С оглед констатациите на комисията, същата е определила на този участник 5 дневен срок от получаване на протокола по чл. 68, ал. 8 от ЗОП да отстрани констатираните от нея нередовности и представи редовни документи в съответствие с изискванията на възложителя. В определения от комисията срок на 23.08.2011 г. участника е представил всички изискуеми документи, изцяло съобразявайки се с указанията на конкурсната комисия, констатирано от последната в Протокол № 2/27. 09. 2011 г. Въз основа на това с цитирания протокол конкурсната комисия е приела, че и двата участника отговарят на изискванията на възложителя и ЗОП, поради което ги е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. На 06.10.2011 г. се е провело заседание на комисията по оповестяване ценовите оферти на двамата участника. Ценовото предложение в офертата на Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия е възлизало на стойност 2 710925.82 лв., без ДДС а това на участника "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора на 2 837 430 лв., без ДДС. Въз основа резултатите от ценовите предложения на участниците и при установения от възложителя критерий за оценка на същите с решение по Протокол от 11.10. 2011 г. комисията е класирала предложението на "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия на първо място а това на "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора на второ място. С Решение № 6/18.10.2011 г. въз основа протоколите на конкурсната комисия и на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП възложителя е класирал двамата участника и е определил Концерна "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Република Сърбия за изпълнител на обществената поръчка. Така постановеното решение на възложителя отново е обжалвано пред КЗК от класирания на второ място участник, по повод на което пред КЗК е образувана преписка № КЗК 1292/11.11.2011 г. Твърденията на жалбоподателя "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора в това второ производство пред Комисията за защита на конкуренцията са били за незаконосъобразност на решението на възложителя като постановено в нарушение на разпоредбите на чл. 56, ал. 4, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Сочил е, че конкурсната комисия при новото разглеждане на офертите на двамата участника въз основа на констатациите й е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП да предложи за отстраняване на участника "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия поради това, че същият не е изпълнил изискванията на възложителя в документацията му за участие да представи документите си към офертата в надлежно заверен от заклет преводач от сръбски и македонски на български език а удостоверенията на двамата участника включени в състава на концерна за регистрацията им или еквивалентния на него документ да бъдат представени в официален превод на български език по смисъла на § 1, т. 16а от ДР на ЗОП. Твърдял е още, че ценовите предложения и на двамата единствено допуснати до участие участника надвишават финансовия ресурс от 2 500 000 лв., без ДДС които възложителя е осигурил с решение на Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД по протокол № 33/23. 10. 2010 г., поради което и на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителя е следвало с мотивирано решение да прекрати процедурата по обществената поръчка а не да класира участниците и определя изпълнител на обществената поръчка. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията не е възприела и двата довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на участника "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД Сърбия за изпълнител на обществената поръчка. Приела е, че в изпълнение на влязлото й в сила Решение № 761/15. 06.2011 г., което е задължително за възложителя и неговия помощен орган, конкурсната комисия в съответствие с указанията, дадени в горното решение на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е уведомила участника "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД чрез изплащане на препис от Протокол № 1/08.08.2011 г. за констатациите й, че следва да представи документите си към офертата в надлежно заверен от заклет преводач от сръбски и македонски на български език а удостоверенията на двамата участника включени в състава на концерна за регистрацията им или еквивалентния на него документ да бъдат представени в официален превод на български език по смисъла на § 1, т. 16а от ДР на ЗОП и в определения от нея 5-дневен срок този участник е изпълнил надлежно всички констатации на комисията. Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела за основателен и довода на жалбоподателя за необходимостта от прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка поради наличие на обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед представените от възложителя съвместен доклад на изпълнителния директор на "Холдинг БДЖ" ЕАД София и на управителите на "БДЖ Товарни превози" ЕООД и "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД до Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД от 24.03.2011 г. и последвалото въз основа на него решение по Протокол № 98/01.04.2011 г. на Съвета на директорите на холдинга, с които утвърденият с решение на Съвета на директорите на холдинга по Протокол № 33/23.04.2010 г. финансов ресурс от 2 500 000 лв., без ДДС, за провеждане на процедурата по обществената поръчка е увеличен на 2 710 925.82 лв., без ДДС, т. е. до размера предложен от "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД, КЗК в същото решение е приела, че предложението на този участник е в рамките на утвърдения финансов ресурс на възложителя за провеждане на обществената поръчка и не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата по провеждане на обществената поръчка. По така изложените от нея съображения е възприела жалбата на "Комерсиал" ЕООД гр. Ст. Загора, против Решение № 6/18.10.2011 г. на възложителя за неоснователна и с решението предмет на настоящата жалба е оставила без уважение. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразно и обосновано. В жалбата срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията жалбоподателя е извел два основни довода за незаконосъобразност на същото, които доводи са били и предмет на разглеждане и обсъждане от КЗК в двете образувани пред нея производства по повод на обществената поръчка. Върховния административен съд споделя изводите на КЗК за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя и по двата довода. Обосновани и в съответствие с указанията на Комисията за защита на конкуренцията, дадени в Решение № 761/15.06.2011 г. по преписка № КЗК- 502/2011 г. са действията на конкурсната комисия при повторното разглеждане предложенията на двамата участника. Това решение на КЗК е влязло в сила и дадените с него указания в съответствие с разпоредбата на чл. 122г, ал. 2 от ЗОП са задължителни за възложителя и помощният му орган в новата процедура. В съответствие с така дадените от КЗК указания конкурсната комисия на заседанието си по Протокол № 1/08.08.2011 г. е констатирала нередовностите в документацията на участника "Фармаком МБ" Шабац Ливница "Пожега" АД, и на основание чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП е уведомила участниците, в това число и този участник чрез изпращане на препис от протокола от заседанието за констатациите и нередовностите по него, както и за вида на документите, които следва да се представят като е определила 5-дневен срок от датата на получаване на протокола за тяхното представяне. В определения от комисията 5-дневен срок участникът е представил всички документи надлежно преведени от заклет преводач от сръбски и македонски език на български език а решенията за регистрация на двете дружества включени в състава на концерна в официален превод по смисъла на § 1, т. 16а от ДР на ЗОП от сръбски и македонски на български език. На проведеното на 27.09.2011 г. по Протокол № 2 заседание комисията в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 10 от ЗОП е констатирала това обстоятелство, извършила е проверка за съответствието на документите в плик № 1, в това число и допълнително представените от участника с изискванията на възложителя, вследствие на което е стигнала до извода за необходимостта от допускане до по-нататъшно участие в процедурата и на двамата участника, тъй като всички документи представени от тях в офертите им отговарят на изискванията на ЗОП и определените от възложителя условия. На следващо място, обосновани в решението на Комисията за защита на конкуренцията са изводите на същата за липсата на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка поради обстоятелство, че офертите и на двамата участника, като отговарящи на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който възложителя може да осигури. Действително при откриване на процедурата по обществената поръчка първоначално определения с решение по т. 17. 1 на Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД по Протокол 33/23. 04. 2010 г. финансов ресурс е възлизал в размер на 2 500 000 лв., без ДДС. В хода на процедурата на съвместно заседание проведено между изпълнителния директор на "Холдинг БДЖ" ЕАД и управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД и "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, обективирано в съвместен доклад на същите от 24.03.2011 г., същите след предварително съгласуване с Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията са стигнали до извода, че при определяне на паричния ресурс за обществената поръчка през 2010 г. същият е определен на база договор за доставка на чугунени калодки сключен от тях през 2007 г., като при формирането на цената от 2 500 000 лв., без ДДС по настоящата обществена поръчка същите не са взели предвид инфлационното оскъпяване настъпило след 2007 г. и до 2011 г. Приели са, че необходимите парични средства, в това число и тези за оскъпяване на процедурата поради инфлационните процеси настъпили след 2007 г. са планирани в паричния поток в бизнес плана за 2011 г., на реда за материали и резервни части. Въз основа на тези констатации са приели решение за завишаване на паричния ресурс по обществената поръчка от 2 500 000 лв., без ДДС на 2 710 925.82 лв. С Решение по т. 21.1 по Протокол № 98/01.04.2011 г. Съвета на директорите на "Холдинг БДЖ" ЕАД е разрешил на изпълнителния директор на "Холдинг БДЖ" ЕАД и управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД и "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, да вземат решение за провеждане на обществената поръчка в рамките на горния финансов ресурс и сключат договор за това в тези рамки. При наличието на тези решения на управителните органи на възложителя към момента на приключване на обществената поръчка от страна на конкурсната комисия с обобщения протокол от 11.10.2011 г. за класиране на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и към приемането на Решение № 6/18.10.2011 г. на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка Върховният административен съд намира, че е бил налице обезпечен от възложителя финансов ресурс в рамките на предложената по-ниска цена измежду цените на двамата участници в обществената поръчка, поради което правилно конкурсната комисия с горното решение не е предложила на възложителя прекратяване на процедурата по обществената поръчка по реда на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителя правилно и законосъобразно от своя страна е издал това решение а Комисията за защита на конкуренцията с решението си от 13.12.2011 г. по преписка № КЗК 1292/2011 г. е оставила без уважение жалбата на "Комерсиал" ЕООД Ст. Загора, против Решение № 6/18.10.2011 г. на възложителя. Това от своя прави обжалваното решение на КЗК правилно и обосновано а подадената срещу него жалба неоснователна, което налага отхвърлянето й като такава от Върховния административен съд. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение