Решение № 687 от 13.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16258/2011 г.

Решение № 687 от 13.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16258/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 267 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Венизел Никифоров Флоров чрез адвокат-пълномощник Надя Антонова, против решение № 151/30.11.2011 г. на Административен съд - Видин, постановено по адм. дело № 297/2011 г., с което е потвърдено Решение № 63/30.11.2011 г. на ОИК - Брегово. Касационният жалбоподател заявява, че обжалва решението като незаконосъобразно и счита, че са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като при постановяването му са допуснати нарушения, както на процесуалните правила, така и на материалния закон. По подробно развити съображения за така посочените пороци моли да бъде уважена подадената жалба като основателна и доказана, съдебното решение да бъде отменено и постановено друго, с което да се отмени оспореното решение № 63/30.10.2011 г., да бъде обявен изборът на кмет на кметство с. Гъмзово Любослав Петров Ангелов за недействителен, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде преценено, че първоинстанционното решение е неправилно. Ответникът - Общинска избирателна комисия (ОИК) Брегово, не взема отношение по касационната жалба. Заинтересованата страна Любослав Петров Ангелов чрез пълномощника му адв. Иванов оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, защото не са допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Представя и писмена защита. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че подадената в срок и от надлежна страна касационна жалба е неоснователна. С нея е поискано ВАС да отмени постановеното от АС Видин решение на основанията по чл. 209, т. 3 АПК и се излагат конкретни доводи за незаконосъобразност на съдебния акт. Не е допуснато нито едно от визираните съществени нарушения на съдопроизводствени правила. Вярно е, че един от протоколите на СИК е подписан от трима членове с особено мнение, но то е свързано с действителността на бюлетините, а съдът е извършил лично преброяване на всички бюлетини и преценка на действителността им, ето защо не е било необходимо да се разпитват свидетели за тия обстоятелства. Освен това при разглеждане на делото страните са имали възможност и са оспорили действителността на съответни бюлетини, при което те са проверени от съда. Съдът е постановил определение по делото, с което е мотивирал отказа си да допусне до разпит свидетели и се споделя изводът му, че ако е имало съмнение и доказателства за купуване на гласове, следвало е да се сигнализират съответните органи незабавно, а липсват данни за това. Не са допуснати и нарушения на материалния закон. Съдът е приложил същия точно според смисъла му и е постановил правилно решение. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 267, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК) 7-дневен срок, от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 151 от 30.11.2011 г. по адм. дело № 297/2011 г., в производство по чл. 267 от Изборния кодекс във връзка с чл. 145 и следващите от АПК, Административен съд - Видин, шести административен състав, на основание чл. 172, ал. 2, предложение "последно" от АПК във връзка с чл. 267, ал. 10 от ИК, потвърждава Решение № 63 от 30.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - гр. Брегово за определяне на изборния резултат от проведения избор за кмет на с. Гъмзово, проведен на 30.10.2011 г., втори тур, с което за кмет е обявен за избран Любослав Петров Ангелов, издигнат от ПП "СДС". Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че подадената от Венизел Флоров жалба е неоснователна, тъй като по делото не са се установили такива съществени нарушения на изборния процес, които да доведат до подмяна на вота на избирателите, а именно такива, които ако не са били допуснати резултатът би бил различен. Съдът е посочил, че след преценката на бюлетините безспорно е установено, че Любослав Петров Ангелов като получил най-много действителни гласове следва да се приеме за законосъобразно избран за кмет на с. Гъмзово. От направения в съдебно заседание оглед на бюлетините от СИК № 7 съдът е установил, че измежду приетите за действителни гласове и на двамата кандидати има такива бюлетини, които са недействителни и това са две бюлетини, дадени за кандидата Венизел Никифоров Флоров с № 8 и една бюлетина за кандидата Любослав Петров Ангелов с № 22. За неоснователно, необективно и направено единствено с намерение да си защитят твърденията съдът е приел оспорването на 33 бр. бюлетини от жалбоподателя и на 5 бр. бюлетини от заинтересованата страна и в тази връзка е счел, че приетите за недействителни 24 бр. бюлетини правилно са определени като такива, тъй като в тях има множество допълнителни точки, чертички и отклонения от приетите стандартни зачерквания и е приложен еднакъв критерий и за двамата кандидати при определянето им. Еднакъв критерий е приложен и при определянето на действителните бюлетини, като съдът е имал възможност лично да се убеди при преброяването, като се е съобразил с условията за действителност, императивно посочени в чл. 225 ИК, доразвити с решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на ЦИК, съдържащо указания относно преценката на недействителните и действителните бюлетини. Съдът е посочил, че извършената проверка на бюлетините позволява извършването и на преценка относно наличието на нарушения при отразяването на резултатите в изборните книжа. Сумарно при ръчното броене съдът е установил, че за кандидата Венизел Никифоров Флоров с № 8 са подадени 201 бр. действителни гласа, а за кандидата Любослав Петров Ангелов с № 22 - 205 бр., като разликата отново е в полза на кандидата Любослав Петров Ангелов определен за избран за кмет на с. Гъмзово. Останалите възражения на жалбоподателя за съществени нарушения на изборния процес, които да водят до недействителност на избора от втория тур на изборите за кмет на с. Гъмзово от 30.10.2011 г. също са приети за неоснователни. Така постановеното съдебно решение е правилно. С обжалваното пред Административен съд - Видин Решение № 63/30.10.2011 г. (което не се намира в кориците на делото, но е приложено това с фабричен номер 0002916 от образеца на изборните книжа - Приложение № МИ-91), на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от Изборния кодекс, Общинската избирателна комисия - Брегово определя резултатите от гласуването на втори тур за кметове в изборите, проведени на 30 октомври 2011 г., като обявява за избран за кмет на кметство Гъмзово, община Брегово, област Видин - Любослав Петров Ангелов, издигнат от ПП "Съюз на демократичните сили", получил 206 действителни гласове. Видно от протокола на Общинската избирателна комисия от 30.10.2011 г., другият кандидат, който е бил допуснат до участие във втори тур - Венизел Никифоров Флоров, издигнат от ПП "БСП" е получил 203 действителни гласове, тоест разликата между двамата кандидати за кметове е 3 гласа. Резултатите са сформирани на база данните от два протокола на Секционна избирателна комисия (СИК) в две избирателни секции - № 006 и № 007. Всички твърдения в първоинстанционната жалба на Венизел Никифоров Флоров, по която е образувано адм. дело № 297/2011 г. по описа на Видински административен съд, са за допуснати нарушения в СИК № 7. По делото са проведени две съдебни заседания. На първото заседание на 15.11.2011 г. съдът е констатирал, че пълномощника на жалбоподателя адвокат Галя Иванова е чл. на ответната Общинска избирателна комисия - Брегово и поради основателни данни за конфликт на интереси е счел, че по-нататъшния ход на делото не следва да продължи, като е указал на жалбоподателя да упълномощи друг адвокат, който да защитава интересите му и който не е чл. на ОИК. Отделно от това съдът е задължил ОИК да представи оригиналите на протоколите на СИК с. Гъмзово № 6 и № 7 и оригиналите на протоколите на ОИК, които касаят втори тур на избор на кмет в с. Гъмзово; задължил е ГРАО Видин да представи оригиналите на избирателните списъци на СИК № 7; както и е задължил Комисията по съхранение на изборни книжа и документи към Община Брегово да представи изборните книжа за СИК № 7 за избор на кмет на с. Гъмзово втори тур (запечатания чувал с изборни бюлетини и съпътстващите ги документи). Във второто проведено заседание на 24.11.2011 г. съдът е оставил без уважение искането за допускане до разпит на свидетели и на двете страни - първоначално в жалбата поискани седем души свидетели, редуцирани до 4 в съдебното заседание, като заинтересованата страна също е поискала свидетели с оглед реципрочност - оборване твърденията на свидетелите на жалбоподателя и че те не отговарят на истината. В същото съдебно заседание съдът отново е оставил без уважение повторното искане на пълномощника на жалбоподателя за допускане на свидетели и за предоставяне на лентата от касовия апарат на хранителен магазин в с. Гъмзово от 30.10.2011 г., за което изключително подробно се е мотивирал. С тези свои процесуални действия съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и това е така поради следното: най-спорния момент във всеки вид избор, включително и в настоящия казус е отчитането на действителните и недействителните бюлетини. Самите бюлетините са със законово определено съдържание според вида избор и въпросът какъв знак се поставя в празното квадратче, в Изборния кодекс (ИК) е разрешен - поставя се само знака "Х" с химикал, пишещ със син цвят, а не други знаци, като напр. кръгче, кръстче, V, или знака "Х", но с химикалки, пишещи с друг цвят. Принципно е положението, че една бюлетина съответства на един глас, а в разпоредбата на чл. 225 ИК много подробно е уредено кога гласът е действителен (ал. 2 и ал. 3) и кога е недействителен (ал. 4), за което законово положение не се спори. В ал. 4 на чл. 226 ИК е регламентирано, че когато действителността на някой глас е оспорена, след решение на комисията случаят се описва в протокол, който се прилага към протокола на СИК, а на гърба на бюлетината се отбелязва номерът на решението. В конкретния случай видно от протокола на СИК № 7, има спор по действителността на бюлетините и тъй като не е взето конкретно решение, то съдът е допуснал ръчно преброяване на бюлетините в тази СИК, което е извършил не чрез вещи лица, а лично и в присъствието на страните по делото. Всяка една бюлетина от купчинките в черния чувал е показвана и становищата и коментарите са записвани изрично в съдебния протокол. Никакви други доказателствени средства - писмени или гласни не могат да бъдат използвани след като лично съдът е проверил и преценил бюлетините с оглед изискванията на закона. При това отново е установена разлика в полза на определения за кмет кандидат, която не се стопява и при констатацията на съда за вида на бюлетината - действителна или недействителна. За да бъде опорочен изборния резултат, не е достатъчно само да е допуснато нарушение на процедурата, а то трябва да е съществено. Нееднократно в съдебната практика и в теоретични разработки на различни автори от областта на юридическата материя е правено разграничение кога нарушението е "съществено" и кога е "несъществено" предвид липсата на легално определение на тези понятия, и по-конкретно, че нарушението е "съществено" тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин. Вярно е, че протоколът на СИК № 7 е подписан с Особено мнение на трима от членовете, но тези особени мнения не са приложени към протокола, поради което не са станали неразделна част от него и не е ясно точно в какво се изразяват. Записано е в протокола, че при установяване на резултатите има възражения, но именно за установяване на действителното положение съдът сам, лично и ръчно е броил бюлетините на цялата избирателна секция. Отделно и независимо от изложеното, точно в тази процесна избирателна секция № 7 жалбоподателят Венизел Никифоров Флоров с № 8 е получил повече действителни гласове от другия кандидат Любослав Петров Ангелов с № 22, като разликата е 7 гласа по протокола, а съдът е установил след броенето разлика от 4 гласа в полза на определения за кмет на с. Гъмзово. За СИК № 6 не се спори, тоест няма твърдения за нарушения, а разликата в тази секция между двамата кандидати е 10 гласа в полза на № 22 - Любослав Петров Ангелов. Неоснователно е оплакването за недействителност на бюлетините на основание чл. 180 от ИК. В протоколите на СИК задължително се отбелязват обстоятелствата по: чл. 180 - недействителна бюлетина при нарушаване на забраната за показване начина на гласуване; чл. 181 - недействителна бюлетина при нарушаване на забраната за използване на мобилни телефони, фотоапарати или друга възпроизвеждаща техника с цел заснемане начина на гласуване; чл. 183 - при използване на втора избирателна урна за гласуване; чл. 185 - при преустановяване на гласуването поради нарушения на изборния процес; чл. 201 - при погрешно попълване на бюлетини - сгрешените бюлетини се унищожават с надпис "сгрешена", подпечатват се с печата на СИК и се описват в протокола; чл. 226, ал. 4 - при оспорване действителността на някой глас, случаят се описва в протокол, който се прилага към протокола на СИК, а на гърба на бюлетината се отбелязва номерът на решението. След като в процесния протокол няма такива отбелязвания, не може да се твърди за нарушения на изборния процес. Следва да се добави още, че членовете на СИК се назначават за всяка избирателна секция след консултация на парламентарно представените партии и коалиции от партии, като има забрана представителите на една партия или коалиция от партии да имат мнозинство в една и съща избирателна комисия, както и председателят и секретарят не могат да бъдат от една и съща партия или коалиция от партии. При това законово положение ако е имало спорове за недействителни бюлетини на основание чл. 180 от ИК, това обстоятелство е следвало да се отбележи в протокола. Няма жалби до компетентните органи - полиция и прокуратура, а само една до ОИК - Брегово (относима за втория тур на изборите) за нарушение на служебни задължения от председателя на СИК № 7 Пламен Любенов Борисов. В тази връзка следва да се отбележи, че тъй като членовете на СИК, респ. ОИК (РИК) и ЦИК са длъжностни лица по смисъла на Наказателния кодекс (чл. 93, ал. 1 НК), те носят съответната наказателна отговорност за своите действия, която се реализира по друг ред. Неоснователно е оплакването за нарушено право на тайно гласуване. Член 10 от основния закон - Конституцията на Република България регламентира, че избори се произвеждат въз основа на общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване. Същото е предвидено и в чл. 2, ал. 1 от ИК, а според чл. 202 ИК, гласуването е лично и тайно, като от този принцип има изключение - при гласуване на избиратели с увреждане на опорно-двигателния апарат или зрението - с придружител, който не може да бъде такъв на повече от двама избиратели. Вярно е, че съдът е констатирал на няколко пъти при броенето на бюлетините в съдебното заседание на 24.11.2011 г., че при прегъване на бюлетините от двете страни се вижда в кое от квадратчетата е поставен знака "Х", но въпросът с прозрачността на бюлетините е обсъден и разрешен от Конституционния съд в решение № 12 от 13 декември 2011 г. по конституционно дело № 11/2011 г., а именно, че няма констатирани съществени отклонения от законовия стандарт, което е установено в експертен протокол № 171/21.10.2011 г. за резултатите от проведеното лабораторно изпитване, а и плътността на хартията не разкрива тайната на гласуването до степен на промяна на крайния изборен резултат. Следва да се посочи още и следното: ако кметът на кметството има регистрирана фирма и съответно осъществява търговска дейност, то това е основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му по реда на чл. 42 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), което обаче е извън сферата на изборния процес, който започва с насрочване на изборите и приключва с влизане в сила на акта за определяне на изборните резултати. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на Административен съд - Видин се явява съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. След служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира решението да е нищожно или недопустимо, поради което и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 267, ал. 9 от ИК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,