Решение № 11209 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5697/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Сърбия" 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 665 от 02.04.2024 г. по адм. дело 67/2024 г. по описа на Административен съд - Кюстендил. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1301 от 04.12.2023 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Сдружение Без граници 21 век е определена финансова корекция в размер 100 % от допустимите разходи по Договор СВ007.2.12.070-06-РР1/19.09.2022 г., с изпълнител К. К. Б., за нередност за нарушение на чл. 61 от Регламент (EC, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, /ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (EC) 223/2014 и (EC) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) и чл. 2, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег ИПП България - Сърбия" 2014-2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че изложените от първоинстанционния съд мотиви не кореспондират с установените факти. Излага подробно фактите по делото, като сочи, че при справка в публичните регистри категорично се установява наличие на свързаност между изпълнители на дейности във връзка с проекта - разработилата проектното предложение - Фондация Интерактивна България и К. К. Б., като обосновава предположение за предварителен достъп до проекта и неговите детайли/специфики за избрания в разглежданата процедура изпълнител К. К. Б., съответно за необосновано предимство. Сочи, че на етап подаване на проектно предложение по Програмата, вече са били известни бъдещите партньори, целите и поръчките, които всеки един партньор иска да бъдат одобрени. Според касатора административният съд не е взел предвид това, че дружествата са селектирани за потенциални участници от самия бенефициер, като предвид вида на процедурата, подборът на участници се явява определящ за избора на изпълнител. Сочи, че установените факти, поставят под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност, компрометират избора на изпълнител в разглежданата процедура, и навеждат предположение за предварителни договорки във връзка с разглежданата дейност по проекта. Счита за доказано, че бенефициерът е избрал да покани за участие лице, което е свързано с друг изпълнител по проекта, с което е допуснал конфликт на интереси, респективно е нарушил задълженията си за предотвратяване и избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Твърди наличието на икономически интерес, тъй като с действията си бенефициерът е осигурил получаването на финансови средства от бюджета на Европейския съюз (ЕС) на субект, свързан с друг изпълнител, т. е. създадена е облага от материален характер, без да е спазен принципът на прозрачност и конкуренция. Установените взаимоотношения между лицата счита не само за значими, но и водещи до повтарящи се действия по избор, свързани с едни и същи лица икономически оператори във връзка с изпълнението на проекта, като по този начин несъмнено се оказва влияние върху поведението на бенефициера в рамките на проекта. Според касатора формално са отправени покани за подаване на оферти, но липсва и конкретна информация с какви мотиви точно те са избрани да бъдат поканени, т.е. липсва прозрачност, а поради вида на процедурата, подборът на участници, до които да бъде изпратена покана за подаване на оферта, е решаващ и на практика определящ избора на изпълнител. Твърди, че изборът на бенефициера да възложи изпълнението на дейности по проекта на свързани лица от една страна ограничава потенциални икономически оператори да участват в поръчката, а от друга облагодетелства малък кръг субекти от финансовите средства от бюджета на ЕС, като последното се извършва със съгласието на бенефициера, в резултат извършени от него действия, което е в противоречие със задълженията му да не допуска и да предприема мерки за предотвратяване на конфликт на интереси. Според касатора установените и описани подробно факти в решението за определяне на финансова корекция, относно свързаността между лицата, представляват обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен интерес по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски за юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, ако са над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Сдружение Без граници 21 век, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Твърди, че в случая ЗУСЕФСУ е неприложим, защото възлагането не е нито по реда на ЗОП, нито по реда на самия ЗУСЕФСУ, и в този смисъл липсва правно основание въобще да бъде прилагана финансова корекция на основание ЗУСЕФСУ. Счита, че за съставомерността на твърдяното нарушение не е достатъчна констатацията за установени "фактически отношения" между две лица, а са необходими конкретни съображения по какъв начин с тези отношения се проявява икономическият интерес на бенефициера или всякакъв друг негов пряк или косвен интерес. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски въз основа на представен списък. Ответникът се представлява от адв. Банкова. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 22.07.2022 г. между УО по Програмата и Сдружение Без граници 21 век, като водещ партньор, е сключен Договор за субсидия РД-02-29-193 в рамките на проект СВ007.2.12.070 Сподели Балканите: преживей туризма във виртуална реалност в Кюстендил и Лесковац (Share Balkani:experience the virtual reality tourism in Kustendil and Leskovac), финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество България - Северна Македония 2014-2020 г. На 09.02.2018 г., във връзка с кандидатстването по програмата, Сдружението е сключило Договор 2014TC165I5CB007-2018-2-070 с Фондация Интерактивна България, за изготвяне на документацията по проекта. В рамките на посочения проект Сдружение Без граници 21 век е провело опростена тръжна процедура с предмет Събиране на материали, методика, подготовка на тестове и обучения по проект Share Balkani чрез изпращане на покани до три физически лица. На 19.09.2022 г. между Сдружение Без граници 21 век и К. К. Б. е сключен Договор СВ007.2.12.070-06-РР1 с предмет Събиране на материали, методика, подготовка на тестове и обучения по проект Share Balkani, на стойност 3940,00 евро. На 29.09.2023 г. Сдружение Без граници 21 век е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 20.11.2023 г. Сдружението е представило възражение. На 04.12.2023 г., с Решение РД-02-14-1301, ръководителят на УО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 9, вр. § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, е определил финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по договора от 19.09.2022 г. с К. К. Б., за нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046 и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ, класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. От фактическа страна органът е приел наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, поради установена свързаност между двама изпълнители на дейности във връзка с проекта (разработилата проектното предложение - Фондация Интерактивна България и К. К. Б. - изпълнител по договор с предмет Събиране на материали, методика, подготовка на тестове и обучения по проект Share Balkani. Изложено е, че съгласно публичната информация в Търговския регистър, към датата на подписване на договора, Фондация Интерактивна България се представлява от И. В. В. и А. Н. И., и е съдружник в Панорам.БГ ООД, считано от 09.10.2018 г., заедно е Г. В. П. и Ви Джей Софт ООД. При извършена проверка в Търговския регистър е установено, че К. К. Б. е председател на Сдружение Европейска мрежа Сподели Европа, считано от 24.08.2022 г., като същият е учредител на Сдружението заедно с Г. В. П. - съдружник в Панорам.БГ и А. Н. И. - управител във Фондация Интерактивна България". Последното сдружение е изготвило документацията на проекта за кандидатстване по Програмата и същото се явява изпълнител съгласно Договор 2014TC16I5CB007-2018-2-070/09.02.2018 г. Прието е, че в конкретния случай е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 при провеждане на опростената процедура, тъй като бенефициерът е избрал да покани лице, което е свързано с друг изпълнител по проекта, с което е допуснал конфликт на интереси, респективно е нарушил задълженията си за предотвратяване и избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Според органа в случая е налице икономически интерес, тъй като с действията си бенефициерът е осигурил получаването на финансови средства от бюджета на ЕС на свързано с друг изпълнител лице, т.е. създадена е облага от материален характер за физическото лице, без да е спазен принципът на прозрачност и конкуренция. Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения административен акт е определен за ръководител на УО на Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че анализът на доказателствата обуславя извод за недоказаност на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, тъй като не е доказана свързаност, респ. конфликт на интереси по смисъла на Регламента между лицата, посочени в решението, който да е повлиял на възложителя и връзките между лицата да са оказали пряко или непряко финансова или друга частна полза. Според съда органът не е изложил конкретни съображения по какъв начин се проявява икономическият интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес, както за възложителя по договора, така и за К. Б.. Приел е, че ръководителят на УО не е съобразил и анализирал аргументирано степента на близост между бивши съдружници/управители на дружества, времевото проявление на свързаностите спрямо сключването на договорите по проекта, специфичните отговорности и задължения на участниците в юридическите лица, функционалните връзки между тях и естеството на процеса на взимане на решенията от бенефициера за сключване на договорите с конкретните лица. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е неправилно. Правилен е изводът на съда за компетентност на издателя на акта, както и за съответствие на акта с чл. 73, ал. 1 и 2 ЗУСЕФСУ. Спорът е за съответствието на решението на ръководителя на УО с материалноправните разпоредби и конкретно дали чрез установените от органа факти на свързаност е осъществен състав на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Задължението на държавите членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от установените в член 63 от Регламент 2018/1046 техни задължения по споделеното управление, каквото с оглед на член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), е управлението на ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. В съответствие със задълженията си, произтичащи от споделеното управление, националният законодател в член 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ изрично е въвел забраната за "конфликт на интереси" при управление на средствата от ЕСИФ при това със смисъла и съдържанието на член 61 от Регламент 2018/1046. Съгласно разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Доколкото става дума за "конфликт на интереси" по отношение на бенефициер, конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. С оглед на член 6 от Регламент 1303/2013 бенефициерът трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, в случая това значи средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент 2018/1046. Макар и да не са приложимо право, в Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (Насоките) се съдържа единното тълкуване и прилагане на правилата за избягване на конфликт на интереси от страна на финансовите участници, като една от целите им е да се повиши осведомеността сред органите на държавите членки, лицата, заемащи публични длъжности и всяко друго лице, участващо в изпълнението на бюджета на Европейския съюз. Според Насоките, конфликт на интереси може да възникне дори ако лицето не се възползва действително от ситуацията, тъй като е достатъчно обстоятелствата да опорочават обективното и безпристрастно упражняване на функциите му. Такива обстоятелства обаче трябва да имат определена установима и индивидуална връзка с конкретни аспекти на поведението или взаимоотношенията на лицето (или да оказват въздействие върху тях). Това включва по-специално подлежащи на проверка фактически данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес, например правомощие за предприемане на действие или даване на указания, връзка чрез трето лице, продължаваща връзка въз основа на заемани в миналото длъжности, връзка чрез бъдещи длъжности или йерархична и/или функционална връзка. Колкото по-голяма е отговорността и отчетността или колкото по-голям е интересът, или колкото по-непосредствено е участието в изпълнението на бюджета, толкова по-голяма е вероятността за предполагаем конфликт на интереси. Член 61 от Регламент 2018/1046 се прилага по отношение на всяка стъпка, която трябва да бъде предприета от всеки, който отговаря за процеса на вземане на решения, свързани с изпълнението на бюджета на Европейския съюз, и/или който е в състояние да ръководи и/или да влияе върху този процес. Участието обаче трябва да е достатъчно значително: лицето трябва да има право да упражнява определена степен на преценка или контрол върху изпълнението на бюджета (т. е. правомощието да действа или да дава указания на тези, които действат; да дава съвети или да предоставя становища на тези, които действат). В Насоките Комисията е дала примери за наличие на конфликт на интереси при възлагане на обществена поръчка. Според Комисията налице е конфликт на интереси, когато изпълнителният директор на единственото подало оферта дружество е бил нает от възлагащия орган със задачата да подготви техническите спецификации за търга към момента на провеждане на тръжната процедура. Също така според Комисията конфликтът на интереси може да е възникнал и на етапа от подготовката на проекта, доколкото подготовката на проекта е оказала влияние върху тръжната документация/тръжната процедура. Не е необходимо жалбоподателят да доказва, че конфликтът на интереси се е осъществил. Съгласно т. 33 от Решение по дело С-538/13 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия (вж. в този смисъл решения Комисия/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU: C: 2004: 236, т. 110 и Cartiera dell Adda и Cartiera di Cologno, C 42/13, EU: C: 2014: 2345, т. 44). А според т. 43 на Решение по дело С-538/13 г. на СЕС възлагащият орган е длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на евентуални конфликти на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани. Съгласно т. 132 от Решение по дело Т-292/15 от съвместния прочит на разпоредбите на Финансовия регламент и на точка 2.3.6 от PRAG следва, че възлагащият орган има задачата да определи за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагането на поръчката. При подготовката на формуляра за кандидатстване се поставят основните параметри по отношение на дейностите, които са предмет на последващо възлагане, спецификациите и бюджета. На етап подаване на проектно предложение вече са известни целите и поръчките, които бенефициерът иска да бъдат одобрени. От своя страна лицето, участвало в подготовката на тръжна документация разполага с информация, която го поставя в привилегировано положение и му позволява да оказва влияние върху възлагателния процес с оглед възможността да предлага условия и изисквания за участие и за изпълнение на поръчката, които могат да доведат до ограничаване на броя на кандидатите. Наличието на взаимоотношения между лицата, изготвили проектната документация и изпълнителя по договора е предпоставка за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложителя при възлагането на процедурата. В случая установените отношения между разработилата проектното предложение - Фондация Интерактивна България и К. К. Б. изпълнител по договор с предмет Събиране на материали, методика, подготовка на тестове и обучения по проект Share Balkani, компрометират избора на изпълнител в разглежданата процедура и поставят под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. Така установените данни на свързаност са обективни обстоятелства по смисъла на Регламент 2018/1046, които създават съмнения в безпристрастния избор на изпълнител на услугата. Възлагащият орган е бил длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на евентуален конфликт на интереси и да вземе подходящи мерки, за да го предотврати, установи и отстрани. Следователно възлагащият орган е бил длъжен да установи наличието на свързаности между дружеството, изготвило проектното предложение, и лицето, на което е възложена обществената поръчка и да не допусне възникването на конфликт на интереси, като възложи обществената поръчка на изпълнител, който не е свързан с Фондация Интерактивна България. Това задължение произтича от факта, че лицето, което е разработило проектното предложение, действа обективно от негово име и за негова сметка, т. е. все едно е действал възложителят или негови служители. Безспорно се налага извод за наличие на съмнение за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера по повод получените средства по причини, свързани с икономически интерес, което представлява конфликт на интереси, в нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Не е необходимо да се демонстрира действително въздействие на конфликта на интереси върху конкретния процес на вземане на решение и няма нужда от доказателства, че конфликтът на интереси е бил умишлено използван в полза на избрания изпълнител. Изложеното по-горе обосновава заключение за конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, който е повлиял върху решението на бенефициера - Сдружение Без граници 21 век за избор на участник, до когото да бъде отправена покана за подаване на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по конкретната процедура. Правилно ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е нарушил чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Ето защо, изводът на първоинстанционния съд за недоказаност на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, е неправилен. При установена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ законосъобразно издателят на акта я е квалифицирал по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата и е определил финансова корекция в предвидения размер от 100%. Неоснователно е направеното с отговора на касационната жалба възражение, че ЗУСЕФСУ е неприложим, защото възлагането не е нито по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП), нито по реда на самия ЗУСЕФСУ. Приложението на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ не е ограничено само до обществени поръчки проведени по реда на ЗОП или на ЗУСЕФСУ, както например е ограничено приложението на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата на Сдружение Без граници 21 век срещу Решение РД-02-14-1301 от 04.12.2023 г. на ръководителя УО по Програмата бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото, своевременно направеното с касационната жалба искане за разноски за двете съдебни инстанции, и на основание чл. 143 АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер 261,65 лв., от които по 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и 61,65 лв. държавна такса за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд