Решение № 13524 от 12.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7416/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 863 от 17.05.2024 г. по адм. дело 128/2024 г. по описа на Административен съд - Перник. С обжалваното решение е отменено Решение 16 от 05.02.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Перник е определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен Договор BG16M1OP002-2. 010-0041-U-08 от 16.03.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Пулсар еко, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 101, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно от страна на първоинстанционния съд е прието, че административният акт е незаконосъобразен и сочи, че от Общината е осъществено нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстранен от процедурата участник Инфрапроект консулт ЕООД. Посочва, че фактическите му установявания са свързани с неправилните констатации на комисията за недоказан професионален опит придобит по специалността от експерта Информация и комуникация С. Димитров и недоказан специфичен опит в подготовката и/или управлението и/или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства от страна на предложения еколог П. Казаков. Обосновава подробни изводи в полза на защитната си теза относно същността и доказването на изискването за професионален опит и счита, за неправилни изводите на съда, че доказването на професионален опит по специалността може да се направи само с официални документи за трудов, служебен и осигурителен страж, респективно трудова книжка или осигурителна книжка. Твърди, че от страна на участника Инфрапроект консулт ЕООД е представена конкретна информация и необходимата документация, по отношение на предложения експерт, доказващи декларирания опит, а именно чрез копие на трудова книжка и референции и допълва, че неправилно оценителната комисия е формирала извод за натрупан опит по специалността от 3 месеца и 28 дни, без да вземе предвид, че лицето на 01.12.2010 г. е било назначено на длъжност Мениджър маркетинг и продажби в Гоу Грийн Комюникейшънс и трудовото му правоотношение не е било прекратено, както и представените препоръки и референции. Счита за неправилни и нелогични изводите на съда, че не следва да се приемат като доказателства за професионален опит представените от отстранения участник документи за експерта, доколкото с представените референции може да се доказва само специфичния опит, като счита тези изводи за напълно противоречащи на установената фактическата обстановка. По отношение на експерта Еколог, касаторът сочи, че противно на приетото от съда, никъде в документацията не е посочено, че конкретен опит се доказва с конкретен документ и представянето на какъвто и да е друг различен документ няма да бъде приемано, като от страна на възложителя е посочено, че могат да се представят и други по преценка на кандидата. Обосновава, че комисията първоначално е посочила, че за експерта са описани 7 услуги и за всяка от тях са представени релевантните документи, а след това, без каквито и да е доводи е посочила, че представените заповеди и договори не са релевантни документи за доказване на изпълнените услуги, предвид което експертът не доказва, че изпълнява поставеното от възложителя изискване за специфичен опит. Сочи, че неправилно съдът е направил допълване на Протокол 2 от работата на комисията, като вместо нея е формирал изводи, че липсват протоколи, които да установят, че задълженията по договорите са реално осъществени. Счита, че представените документи и за двамата експерти, удостоверяват наличието на професионален и специфичен опит, поради което изводите на съда, че възложителят правилно е отстранил от участие Инфрапроект консулт ЕООД, предвид изричното правило на чл. 107, т. 2, б. а и чл. 101, ал. 5 ЗОП, са неправилни и необосновани. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът по касационната жалба Община Перник изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт Й. Александрова. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 02.07.2020 г. между УО на ОПОС и Община Перник е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-64 по процедура BG16M1OP002-2. 010 Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело C-145/14 по приоритетна ос 2 Отпадъци за изпълнение на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на гр. Перник в размер на 12 579 930, 62 лв., от които 10 692 941, 03 лв. от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 1 886 989, 59 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. На 28.04.2021 г., с Решение 21СЛУ-3221, кметът на Община Перник, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на специализирани консултантски услуги за избор на членове на екип за управление на проект (ЕУП): Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник, финансиран от ОПОС 2014-2020 по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M10P002-2.010 Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14. В Раздел III Конкретни дейности за изпълнение на обществената поръчка от Техническата спецификация, възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с екип, състоящ се от: Експерт Информация и комуникация с квалификация: Висше образование, в професионално направление Обществени комуникации и информационни науки или еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление на Министерски съвет 125 от 24.06.2002г., или еквивалентна. Професионален опит: Да има минимум 3 години професионален опит по придобитата специалност. Специфичен опит: Да притежава опит в подготовката и/или управлението и/или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства (общинско финансиране, национално финансиране, финансиране със средства от ЕС или други международни донори). Еколог с квалификация: Висше образование, в професионално направление Биологически науки и/или Химически науки или еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление на Министерски съвет 125 от 24.06.2002 г., или еквивалентна. Професионален опит: Да има минимум 3 години професионален опит по придобитата специалност. Специфичен опит: Да притежава опит в подготовката и/или управлението и/или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства (общинско финансиране, национално финансиране, финансиране със средства от ЕС или други международни донори). В допълнение възложителят е посочил, че всички участници следва да подготвят техническо предложение за изпълнение на поръчката (по Образец), което трябва да съдържа пълно описание на придобития опит и квалификация на всеки от предложените експерти, както и да приложи към него всички релевантни към посочената информация документи, доказващи декларираните данни (копия на дипломи, трудови книжки, договори, приемо-предавателни протоколи, референции и др. по преценка на кандидата), от които еднозначно и недвусмислено да се потвърждават посочените в Техническото предложение данни. В поле Важно към същия раздел, е посочено че, в случай, че Техническото предложение на участника не отговаря напълно на изискванията на Възложителя и на Техническата спецификация, участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/131401. На 16.03.2022 г. между Община Перник и ДЗЗД Пулсар еко е сключен Договор за услуга BG16M1OP002-2. 010-0041-U-08 с предмет Осигуряване на външни членове на екип за управление на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник, на стойност 441 400,00 лв. без ДДС, съответно чл. 529 680, 00 лв. с ДДС. На 17.07.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 31.07.2023 г. Община Перник е представила възражение. На 05.02.2024 г. с Решение 16, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Перник финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен Договор BG16M1OP002-2. 010-0041-U-08 от 16.03.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Пулсар еко, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 101, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение материалния закон. По отношение на поставеното изискване от възложителя към експерта Информация и комуникация, а именно същият да притежава професионална квалификация и професионален опит, съдът е приел, че от представените доказателства, несъмнено се установява, че експертът притежава изискуемата професионална квалификация. Анализирайки подробно относимата нормативна регламентация, първоинстанционният съд е счел, че понятието професионален опит по специалността следва да бъде разбирано като времето през което лицето е извършвало дейности в областта на специалността, която е завършило и е доказано с необходимия за това документ диплома издадена от акредитирано за това висше училище, а доказването на професионалния стаж, следва да стане с официални документи, в това число трудова и осигурителна книжка. Съдът е приел, че в настоящия случай се установява, че посоченият експерт притежава прослужено време в размер на 3 месеца и 28 дни, като не могат да се вземат предвид представените референции, тъй като със същите би могло да се докаже наличието на специфичен опит, който лицето притежава. По отношение на експерта Еколог, съдът е приел, че несъмнено от представените договори, лицето предложено от участника за изпълняване на тази длъжност е участвало в управлението и изпълнението на проект, който е финансиран със средства от ЕС, но не са представени надлежни доказателства, от които да се обоснове извод, че задълженията по този договор били са реално осъществени. Обосновал е извод, че доколкото става въпрос за изпълнение на услуга, реализирането на същата следва да се доказва с издаването на протокол, какъвто в настоящия случай липсва. Първоинстанционният съд е приел, че от възложителя в Техническата спецификация изрично е било посочено, че този експерт трябва да притежава опит в подготовката, управлението или изпълнението на проекта, предвид което само представянето на договор, с който са възложени определени задължения, без доказателства, че същият реално е осъществен, не може да се приема като годно основание за изпълнение на поставеното изискване. Предвид изложеното съдът е счел, че с оглед зачитане принципа на равнопоставеност и предвид изричното правило на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП, възложителят правилно е отстранил от участие Инфрапроект Консулт ЕООД, въз основа на което не се доказва наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно като краен резултат. Касаторът счита, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Липсват конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Административният орган е приел, че и за двамата експерти Информация и комуникация и Еколог, част от екипа на отстранения участник са представени необходимите и относими документи, които доказват наличието на изискуемия от възложителя за всеки един от тях, според посочено в Техническата спецификация на процесната обществена поръчка, изискване за професионален и специфичен опит. Обосновал е извод, че техническото предложение на участника Инфрапроект Консулт ЕООД изпълнява в пълна степен изискванията в Техническата спецификация, по отношение и на двамата експерти, предвид което същият е бил незаконосъобразно отстранен от Общината на основание чл. 107, ат. 2, б. а ЗОП, тъй като е прието, че представената оферта не отговаряла на предварително обявените условия. В случая, фактическите установявания на органа касаят констатациите по отношение на доказване на изискванията поставени от възложителя към експертите от ключовия екип на участника. Въведените минимални изисквания към екипа за изпълнение по същество съставляват критерии за подбор, и предвид описаните в акта фактически установявания, същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, според което се отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а не приетото от административния орган нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а ЗОП. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания. Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от ответника чрез соченото от органа нарушение на ЗОП, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт е правилен като краен резултат и съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органъткасатор, да заплати на Община Перник разноски за касационната инстанция. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд