Решение № 7350 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Тутракан, чрез адвокат П. Славов срещу Решение 4 от 13.02.2023 г. на Административен съд Силистра по административно дело 42/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение от 22.02.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." (ОПОС), с което на Община Тутракан е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор ПО-07-409/08.04.2019 г. с ДЗЗД ГПСОВ Тутракан 2019, поради установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 21, ал. 17 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В касационната жалба се съдържат доводи за неправилност на първоинстанционното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК Касаторът счита, че така посочената в административния акт правна квалификация на извършените от Община Тутракан нарушения на правилата по ЗОП не кореспондират с посочените, като нарушени разпоредби на чл. 46, ал. 1 и чл. 21, ал. 17 ЗОП. Счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на констатираните в административния акт нарушения, в частност чл. 46, ал. 1 и чл. 21, ал. 17 ЗОП, посочени като основания за определяне на финансовата корекция. Твърди, че в решението не се съдържат основни реквизити посочени в чл. 172а АПК. При постановяването му административният съд не е изложил собствени мотиви, а е преповторил тези в обжалваното решение на РУО. В решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на РУО. По подробни изложени в жалбата съображения касаторът моли да се отмени обжалваното решение, като да бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 04.04.2018 г. между Община Тутракан и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан на стойност 22 675 465,41 лева. На 13.11.2018 г., с Решение ПО-08-37, кметът на Община Тутракан открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и строителство) на Инвестиционен проект на изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан. Съгласно раздел II т. 2.4 от обявлението и в т. 1.2 от документацията предметът на поръчката включва 4 подобекта, които са различни категории строежи. Възложителят не е разделил поръчката на обособени позиции при следните посочени мотиви: Разделянето на настоящата поръчка не е целесъобразно, тъй като дейностите по строителство и проектиране са взаимно обвързани и отделното им възлагане би затруднило качественото изпълнение на поръчката. възложителят иска да получи интегриран продукт-инженеринг, а не отделно изготвяне на проект и изпълнение на СМР, тъй като по този начин изпълнителят на строителството носи риска от изготвянето на проекта и може да изпълнява дейностите паралелно. Съгласно нормите на ЗОП, инженерингът е самостоятелен, обособен предмет на обществена поръчка. От друга страна строителството на канализационните мрежи и тяхното въвеждане в експлоатация е в пряка връзка с въвеждането в експлоатация на ПСОВ и постигането на проектните параметри на станцията в експлоатационни условия. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не води до необосновано ограничаване на участието в нея, като същото няма да доведе до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. В Приложение 1 Изискване на възложителя от документацията на поръчката са предвидени доставки на обзавеждане и лабораторно оборудване, както и на експлоатационна механизация челен товарач и камион с изискване за технически характеристика полезен товар 8 тона. На 08.04.2019 г. между Община Тутракан и ДЗЗД "ГПСОВ Тутракан 2019 е сключен договор с предмет: "Инженеринг (проектиране на строителство) на Инвестиционен проект на изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан, на стойност 25 597 686,64 лв. без ДДС. На 17.11.2021 г. с писмо, изх. 1-009-0008-4-353 УО на ОПОС уведомява Община Тутракан за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 01.12.2021 г. Община Тутракан депозира възражение. На 22.02.2022 г. с решение на РУО на ОПОС, на Община Тутракан е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор от 08.04.2019 г. с ДЗЗД ГПСОВ Тутракан 2019 за нарушения по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП и чл. 21, ал. 17 ЗОП квалифицирани, като нередности по т. 11 б б от Наредбата. Компетентността на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. е доказана със Заповед РД-13-от 16.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съобразно приложимите процесуални правила и съдържа фактически и правни основания. Приема, че актът е и материално законосъобразен. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал.1 ЗОП съдът е приел, че излагането на мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции е задължително, но възложителят е изложил само формално такива, които са неотносими към чл. 46, ал. 1 ЗОП. Посочил е, че изпълнението на поръчката се е осъществило поотделно по конкретни обекти, за които са поискани и получавани отделни строителни разрешения, което сочи че поръчката функционално е разделена на обособени позиции. Приел е, че възложителя е извършил и нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 21, ал. 17 ЗОП, предвид факта, че в процесния случай, касаещ строителство, изискването изпълнителят да достави и експлоатационна механизация челен товарач и камион с товароподемност 8 тона, както и лабораторно оборудване, не са относими и необходими за изпълнението на основния предмет на поръчката. Посочил е, че тези доставки не са необходими за изпълнението на строителните и монтажните работи. Изложил е, че дейностите по посочените активи представляват интерес на различни кръг стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности и ако са необходими за строителството, биха могли да бъдат възложени самостоятелно по реда, съответстващ на ЗОП. Съдът е приел, че са налице и трите условия за съставомерност на нарушението нарушена е конкретна разпоредба, същата произтича от действия на бенефициера, нарушението има финансово отражение и за него правилно е определен размерът на финансова корекция, а именно 5% от стойността на договора. Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата Решението е правилно като краен резултат. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушенията, може да се направи извод, че те са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП: Доводите на касатора в подкрепа на твърдяната неправилност на извода на първоинстанционния съд относно това нарушение са свързани с наличието на мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции и с тяхната обоснованост. Безспорно е, че чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и е съпроводена с императивно изискване когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Именно тази цел на разпоредбата предопределя и значимостта за спазването на принципите на възлагане на обществените поръчки на изискването за разделяне на поръчката на обособени позиции. В конкретния случай правилността на приетата от възложителя невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции се установява от приетото по делото заключение на съдебно-техническата експертиза (СТЕ). Видно от заключението, вещото лице е посочило, , че спецификата на предмета на поръчката определя необходимостта от един изпълнител на обекта. Видно от изложеното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за необосновано неразделяне на процесната обществена поръчка, т. е за нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, а с оглед и на него и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, са несъответни на доказателствата. Това прави извода им за осъществено нарушение неправилен. Предвид липсата на осъществено нарушение по чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки, касационният състав не следва да обсъжда останалите елементи на нередността. За пълнота следва да се посочи, че дори и да беше установено нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, то същото е неправилно квалифицирано като нередност по т. 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението по чл. 21, ал. 17 от ЗОП: Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. В настоящия случай изискването изпълнителят да достави и експлоатационна механизация челен товарач и камион, както и обзавеждане и лабораторно оборудване, не са необходими за изпълнението на договора за строителство . Изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП е правилен. Друг би бил въпросът, ако тези предмети бяха необходими във връзка с извършване на строителните работи, каквито твърдения и доказателства по делото няма. Нарушението ограничава достъпа на участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически субекти е различен в случай, че доставката на експлотационна механизация, обзавеждане и лабораторно оборудване, е включена в обществена поръчка с обект строителство, и в случай, че се обяви отделна обществена поръчка. С включването на тези доставки в обществена поръчка с обект строителство, без да са необходими за изпълнение на самото строителство, е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, предвид което е нарушена конкуренцията. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове, като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%. В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОПОС и е отхвърлил жалбата на Община Тутракан, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143 АПК и чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ в полза на Министерството на околната среда и водите- юридическото лице, в чиято структура се намира издателя на акта, следва да бъдат присъдени съдебни разноски в общ размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение