Решение № 1017 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12473/2012 г.

Решение № 1017 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12473/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Милена Ставрева - Игнатова, против решение № 976 от 18.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-804/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание се твърди, че решението на Комисията е неправилно поради противоречие с материалноправни разпоредби, допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си, като оспорва изводите на органа по преразглеждането и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на финансите, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Маринов, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, изразява становище чрез упълномощен юриск. Стойчев, за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "БТК" АД, не заявява мнение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, защото решението на КЗК е обосновано от доказателствата по преписката и е постановено в съответствие с материалния и процесуален закон. Изводът на КЗК, че не са извършени нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка и класиране на участниците е правилен и са спазени императивните норми на ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 976 от 18.09.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, срещу решение № РМФ-86/30.07.2012 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна мобилна мрежа по стандарта GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Министерство на финансите", открита с решение № РМФ-5/9.01.2012 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на "Мобилтел" ЕАД да заплати направените в административното производство разноски от "БТК" АД в размер 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП /редакцията от ДВ, бр. 93 от 2011 г./ и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на специалния закон - ЗОП и отклонения от обявените на участниците изисквания с конкурсната документация. Органът по преразглеждането се е съобразил с указанията на Върховния административен съд, дадени с решение № 10286 от 13.07.2012 г., и е извършил прецизен фактически и правен анализ относно обосновката на офертата на класираното на първо място дружество. В мотивите на атакуваното решение КЗК е разгледала подробно възраженията на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение за отхвърляне на жалбата срещу решението на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на всички страни и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РМФ-5/9.01.2012 г. на заместник министър-председателя и министър на финансите е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Министерство на финансите", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С обявлението за обществена поръчка е определен критерият за оценка "икономически най-изгодната оферта" при показатели: Ценови показател К1 с тежест 80 %; Технически показател К2 с тежест 10 % и Показател "Допълнителни услуги" К3 с тежест 10 %. С решение № РМФ-35/22.03.2012 г. възложителят е обявил класирането на участниците и е избрал за изпълнител на обществената поръчка "Космо България Мобайл" ЕАД. По жалба на "Мобилтел" ЕАД, КЗК с решение № 513 от 8.05.2012 г. е отменила горепосоченото решение, поради неизискване на подробни финансови обосновки от тримата допуснати участници по отделните подпоказатели. Този акт е оставен в сила от Върховния административен съд, четвърто отделение, с решение № 10286 от 13.07.2012 г., постановено по адм. д. № 7823/2012 г. Съобразно гореописаните решения на КЗК и на ВАС, назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията е изискала по реда на чл. 70 от ЗОП с писма финансови обосновки от тримата участници по отделни подпоказатели. В протокол № 4 от 20.07.2012 г. помощният орган на възложителя е обективирал работата си по преценка на постъпилите писмени финансови обосновки, от текста на който е видно, че комисията е констатирала, че при формиране на предложенията по спорните подпоказатели за съответните участници са били налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП и е допуснала и тримата участници до оценка на оферираните от тях цени. След извършване на изчисления в съответствие с обявената методика за оценяване конкурсната комисия е класирала офертите: На I-во място - "Космо България Мобайл" ЕАД с 76.4502 т.; На II-ро място - "Мобилтел" ЕАД с 74.7269 т.; На III-то място - "БТК" АД с 64.1828 т. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протокола на комисията, възложителят е обявил класирането на участниците с решение № РМФ-86/30.07.2012 г., с което за изпълнител е избран "Космо България Мобайл" ЕАД, а "Мобилтел" ЕАД е класиран на второ място. При тези точно установени факти, КЗК е извела обосновани изводи за липса на нарушение в прилагането на нормата на чл. 70 от ЗОП, които се споделят от настоящия съдебен състав. В конкретния случай от тримата участници в процедурата са изискани финансови обосновки за различни подпоказатели. Възраженията на жалбоподателя в производството пред КЗК и в съдебното производство са насочени срещу приемането на обосновките, представени от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД и от "БТК" АД. Решаващият съдебен състав намира, че оплакванията срещу обосновката, представена от "БТК" АД са неотносими към спора, доколкото това дружество е класирано на трето място, тоест след жалбоподателя и поради това, оценяването на финансовото му предложение не се отразява неблагоприятно и не засяга правата и интересите на класираното на второ място дружество. По отношение на обосновката, представена от "Космо България Мобайл" ЕАД, КЗК точно е установила, че е изискана по подпоказатели: К1.3 - "Цена за sms към мрежите на всички мобилни доставчици", К1.5 - "осреднена цена на минута разговор с други мобилни доставчици", К1.6 - "цена на минута разговор, извън групата към фиксирани доставчици", К1.7 - "цена на минута международен разговор" и К1.8 - "цена за провеждане на изходящ и входящ разговор в роуминг в страните от ЕС". В мотивите на обжалваното решение правилно е преценено, че назначената от възложителя комисия е следвало да обсъди твърденията и обстоятелства, изложени в писмената обосновка и да изрази мотивирано становище дали приема или не посочените обстоятелства за обективни, от което да изведе заключение за наличие или не на обстоятелствата, регламентирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В този случай КЗК упражнява контрол само по законосъобразност и проверява доколко изложените от помощния орган на възложителя съображения при приемане на обосновката са адекватни, конкретни и относими към съответните подпоказатели и спрямо изискванията на възложителя, добавени с документацията за участие в процедурата. Съдът възприема тезата на КЗК, че в протокола на помощния орган, с който са приети писмените обосновки на трите дружества, се съдържа подробно обсъждане на обстоятелствата, посочени от всеки от участниците, въз основа на което е изведен верен и обоснован извод, че възложителят и назначената от него комисия по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, са изпълнили задължението си, визирано в чл. 70 от ЗОП, като след получаване на писмените финансови обосновки са извършили мотивирана преценка относно обективността на посочените от участниците обстоятелства чрез съпоставянето им със законовите текстове на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. По отношение на депозираната от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД писмена обосновка безспорно е установено, че същата е аргументирана с анализ на потреблението за периода юли - декември 2011 г. и калкулиране на най-малко разходи за тяхното представяне. Към обосновката са приложени и разчети относно продължителността на предоставянето на услугите и броя на исканите СИМ карти - 75 бр., от които е видно, че разходите по подпоказателите К1.3, К1.5 - 1.8 се покриват от стойността, която ще се кумулира от услугата "Цена на месечна абонаментна такса". Точно е констатирано, че към обосновката на "Космо България Мобайл" ЕАД са приложени таблици с изчисления, аргументиращи обективността на по-благоприятните предложения на горепосочения участник по спорните подпоказатели, с оглед на което в протокол № 4 на конкурсната комисия е отразено, че в случая са налице хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП. По развитото пред КЗК оплакване, че възложителят е избрал предложение, което не е икономически най-изгодно, съдът намира, че е без правно основание. КЗК правилно е съобразила, че обявената с решението за откриване на процедурата методика за оценка е влязла в сила и назначената от възложителя комисия е разглеждала, оценила и класирала офертите, като за всеки показател, участващ във формирането на комплексната оценка са приложени утвърдените математически формули за изчисляване на оценките. Относно твърдението на касационния жалбоподател за допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в незаконосъобразно осъждане на "Мобилтел" ЕАД да заплати на конституираната заинтересована страна юрисконсултско възнаграждение, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. По силата на нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, действаща от 26.02.2012 г., КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Посоченият текст от ЗОП е приложен от КЗК в съответствие с § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП и е съобразен с обстоятелството, че производството пред КЗК е образувано на дата 15.08.2012 г., тоест след влизане в сила на новелата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,