Решение № 4050 от 7.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14023/2015 г.

Решение № 4050 от 7.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14023/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на О. Н. С. в качеството й на директор и законен представител на Обединено детско заведение (ОДЗ) № 39 "Пролет", гр. София, срещу решение № 856 от 4.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-600 от 16.10.2015 г. С него е отменено нейното решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са й възложени направените от жалбоподателя разноски пред административния орган. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за неговата недопустимост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът моли, обжалваното решение на органа по преразглеждане да се отмени. В съдебно заседание възложителят се представлява от адвокат К. К., който поддържа подадената касационна жалба и прави възражение срещу поисканите разноски от ответната страна по касация. Възражението е относно това, че към представения от адвокат Марин Пандов договор за възлагане на правни услуги и процесуално представителство не са приложени доказателства за заплащането на договорената сума. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът "АБВ-Напредък" ООД, гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат П. оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по изложените съображения в представените писмени бележки и претендира присъждане на разноските по представения договор и списък на разноските. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че доводът за недопустимост на жалбата пред КЗК е неоснователен, тъй като дружеството-жалбоподател е сезирало КЗК в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, след изтичането на срока, предвиден в чл. 27а, ал. 3. Относно съществото на касационната жалба, прокурорът счита, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, като се позовава на чл. 28, ал. 1, т. 8 и чл. 57, ал. 2 ЗОП. Според прокурора възложителят с включването в образеца на техническата оферта и цената на предлаганите артикули, е нарушил изискването за тайната на ценовата оферта, която трябва да се съдържа само в плик № 3. Установеното нарушение от страна на КЗК е съществено според прокурора, поради което постановеното решение за отмяна е правилно и законосъобразно. Дава заключение то да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който е неблагоприятен за жалбоподателя. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: КЗК с решението си на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а и във връзка с ал. 9 ЗОП е отменила решение № 3 от 16.09.2015 г. на директора на ОДЗ № 39 "Пролет", район "Овча купел", Столична община, с което той, действащ като възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни стоки по предварителна заявка за нуждите на ОДЗ № 39 "Пролет", район "Овча купел", Столична община, адрес: гр. София-1632, ж. к. "Овча купел" 1. Със същото решение КЗК е възложила разноските на възложителя, направени от дружеството-жалбоподател. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че е била сезирана в срок според чл. 120, ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 27а, ал. 3 ЗОП от страна на "АБВ-Напредък" ООД, с допустима жалба. Като я е разгледала по същество, е приела, че жалбата в частта й относно допуснато нарушение по чл. 57, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 8 ЗОП от страна на възложителя е основателна. От приложените доказателства КЗК е установила, че в документацията за участие, утвърдена с решението за откриването на процедурата, раздел VI, в съдържанието на Плик № 2 е указано, че трябва да се съдържа "Предложение за изпълнение на поръчката". В него трябва да са попълнени цените на стоките срещу всеки артикул и съответната за него разфасовка, посочени от възложителя в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката. Посочено е още, че ако участникът не посочи цена срещу артикул или разфасовка, включени в Техническата спецификация, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Пак в документацията за участие, в същия раздел, относно съдържанието на Плик № 3 е посочено, че при несъответствие между сбора на отделно дадените в Техническата спецификация цени в колона 8 и цената, посочена в Плик № 3, участникът ще бъде отстранен от процедурата. Сумата, посочена в образец № 7 (ценовата оферта), трябва да представлява сбора на сумите, посочени в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката (колона 8). При несъответствие участникът ще бъде отстранен. Същата последица ще има и за участника, за когото се установи аритметична грешка в позициите на Техническата спецификация и в сумирането на цените в колона 8. Техническата спецификация представлява образец, съдържащ се на лист 74 - 80 от административната преписка. В колона 7 участникът следва да попълни единичната цена в лева без ДДС, а в колона 8 се попълва стойността в лева, без ДДС на съответния артикул, според посочените килограми, единична цена и стойността на целия артикул. Така изготвената документация КЗК е преценила, че е в нарушение на чл. 57, ал. 2 ЗОП, в който законодателят е указал какво трябва да е съдържанието на всеки един от трите плика на офертата. КЗК е споделила твърдението в жалбата на дружеството, че в ЗОП се съдържат редица разпоредби, които сочат на запазването в тайна на предлаганата цена за изпълнението на поръчката, като се е позовала и на чл. 69а, ал. 1 и 2 ЗОП. В Техническата спецификация не следва да има никакво предложение за цената за изпълнението на поръчката, като предлаганата цена става достояние на участниците, едва след изпълнението на действията по чл. 69а, ал. 2. Възложителят, като е представил в Техническата спецификация образец за попълване с включена единична цена на предлаганите артикули и сумата им от количествата, е нарушил императивните разпоредби на ЗОП. Второто възражение от страна на дружеството-жалбоподател, за допуснато нарушение на чл. 16г ЗОП, в частта му по обособена позиция № 3 "Плодове и зеленчуци, преработени и консервирани", с твърдението, че почти всички те влизат в списъка по чл. 30 ЗИХУ, поради което следвало да бъдат обособени в отделна позиция, която да е запазена само за специализирани предприятия, съгласно чл. 16г, КЗК е приела за неоснователно. Изложила е съображения, че жалбоподателят не е доказал кои от 20-те продукта, съдържащи се в обособена позиция № 3 попадат в списъка по чл. 30 ЗИХУ и с кои кодове от класификатора на обществените поръчки се покриват. КЗК е посочила, че при липсата на съответствие съгласно класификатора на обществените поръчки CPV и посоченото от жалбоподателя, възражението е неоснователно. На следващо място КЗК е приела доводите на възложителя относно това, че по приложението на чл. 30 ЗИХУ МС одобрява списък на произвежданите и доставяни стоки ..., които се възлагат на специализирани предприятия или на кооперации на хора с увреждания да доставят стоки и да се ползват с предимство по възлагателните процедури по ЗОП, които стоки обаче са произведени от техните предприятия или кооперации. В конкретния случай дружеството-жалбоподател не е доказало, че е производител на стоките по обособена позиция № 3, а предметът на обществената поръчка е доставката на стоки, а не и производство и доставка, което изключва приложението на чл. 16г ЗОП. Тази част от решението на КЗК не е обжалвана, поради което доводите изложени в писмените бележки на ответната страна по касация не следва да се обсъждат. По така изложените мотиви КЗК е отменила решението на възложителя за откриването на процедурата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Доводът в касационната жалба, че КЗК се е произнесла по една недопустима жалба е неоснователен. От данните по делото се установява, че решението за откриване на обществената поръчка е публикувано на 16.09.2015 г. От следващия ден започва да тече 14-дневният срок, предвиден в чл. 27а, ал. 3 ЗОП, в който възложителят може да публикува решение за промяна в обявлението или документацията на обществената поръчка. Решението за промяна може да се извърши по сигнал за нередовност или по инициатива на възложителя. Преценката за публикуване на решение за промяна принадлежи единствено на възложителя, като при нея той не е обвързан от сигнала. След изтичането на този срок, започва да тече 10-дневният срок, предвиден в чл. 120, ал. 5 ЗОП. В случая от 1.10.2015 г. е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване на решението на възложителя за откриването на процедурата. Жалбата е подадена на 8.10.2015 г. или в преклузивния срок, поради което е била допустима и правилно е разгледана по същество от страна на КЗК. В касационната жалба се твърди, че жалбата пред КЗК е била недопустима и поради това, че в сигнала, подаден от "АБВ-Напредък" ООД не е било посочено нищо относно Техническата спецификация, докато такъв довод за незаконосъобразност е поддържан пред КЗК. Това твърдение е невярно, защото никъде в ЗОП няма въведено изискване сигналът на заинтересованият участник да се съдържа и в жалбата, подадена до КЗК. В касационната жалба се акцентира и върху твърдението, че като е посочена цена в образеца на Техническата спецификация не е допуснато нарушение по чл. 57, ал. 2 ЗОП, защото единствено при посочването на цената, може да се направи проверката за 20% по-благоприятно предложение. Твърдението е невярно. В Техническата спецификация не се посочва цената на офертата. В случай, че има числови параметри в нея, като например срок за изпълнение, той може да се преценява въз основа на това дали някой от участниците е предложил 20% по-благоприятно предложение от останалите участници. В чл. 70 ЗОП е разписано императивното задължение на комисията по чл. 34 ЗОП за изискване на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението с числово изражение, което подлежи на оценяване. Нормата се отнася за всички предложения с числово изражение и не е само за ценовата оферта, както неправилно счита адвокат-пълномощникът на касатора. В касационната жалба се твърди, че при предходна процедура, със съставена Техническа спецификация по същия начин, както в настоящата обществена поръчка, КЗК не е приела, че има нарушение на разпоредбите на ЗОП. В тази връзка е приложено и решение № 1057 от 20.09.2012 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-737 от 26.07.2012 г., включително и документацията към тази обществена поръчка. Следва да се посочи, че КЗК се произнася само по наведените доводи в жалбата, с която е сезирана. В случая органът по преразглеждане е бил сезиран с неправилното отстраняване от участие в процедурата на един от участниците, като проверката е обхващала само изискванията за подбор на възложителя и представените документи на участниците в Плик № 1, доказващи съответствие с тези изисквания. Както във фактическата част на посоченото решение, а така също и в мотивите му, КЗК изобщо не се е занимавала със законосъобразността на Техническата спецификация, а само е маркирала, че такава е била представена и подписана от членовете на комисията на възложителя, видно от протокола й. Поради това и направената връзка между двете преписки на КЗК, включително и позоваването на това решение е неотносимо към предмета на спора. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от ответната страна за присъждане на разноските пред касационната инстанция следва да се уважи. Представеният договор от адвокат Пандов за възлагане на правни услуги и процесуално представителство има характера на частен документ и доказва договореното и заплатено възнаграждение по договора, според т. 1 от ТР № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС, по т. д. № 6/2012 г., ОСГК. На основание чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на "АБВ-Напредък" ООД разноски в размер на 900 лв. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение