Решение № 3083 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 759/2009 г.

Решение № 3083 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 759/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Волф - 96", ЕООД, гр. София, чрез управителите Емил Георгиев Георгиев и Борислав Петров Лазаров срещу решение № 1218 от 23.12.2008 г. по преписка № КЗК - 794/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата против решение № РД -09-03-3132/18.07.2008 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране и транспортиране на битови отпадъци, Разполагане и поддръжка на съдове за битови отпадъци, Лятно и зимно почистване на улици и други места за обществено ползване по обособени позиции на територията на следните райони: Люлин, Овча купел, Витоша, Младост, Триадица (без частта, заключена между бул. "Витоша", ул. "Позитано", бул. "Христо Ботев" и бул. "Патриарх Евтимий", в частта относно оспорване на решението за откриване на процедурата, с оплаквания за нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материални и процесуални законови разпоредби. Счита, че незаконосъобразно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 1 и чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП, като твърди, че не е била изготвена навреме конкурсна документация и не е могъл да я закупи. Позовава се на протокол от 11.08.2008 г. за констатиране на отказа за предоставяне на конкурсна документация, който не е приет от КЗК, както и на публикация във в. "Сега". Счита, че с удължаване на срока за подаване на оферти възложителят е признал допуснатото нарушение. Моли, да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и бъде отменена заповедта на кмета на СО за обявяване на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си мл. юрисконсулт Десислава Хаджиева оспорва жалбата като неоснователна и моли, да се остави в сила обжалваното решение. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - кметът на Столична община, чрез пълномощниците си адм. Богоев и юрисконсулт Караджова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи относно правилността на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и бъдат присъдени разноските по делото. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата, като спора е бил определен с указания на ВАС за разглеждане на нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП, което е изпълнено от КЗК. Предлага, да се остави в сила обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1218 от 23.12.2008 г. по преписка № КЗК-794/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Волф - 96" ЕООД против решение № РД-09-03-3132/18.07.2008 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране и транспортиране на битови отпадъци, Разполагане и поддръжка на съдове за битови отпадъци, Лятно и зимно почистване на улици и други места за обществено ползване по обособени позиции на територията на следните райони: Люлин, Овча купел, Витоша, Младост, Триадица (без частта, заключена между бул. "Витоша", ул. "Позитано", бул. "Христо Ботев" и бул. "Патриарх Евтимий", в частта относно оспорване на решението за откриване на процедурата, с оплаквания за нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП. КЗК в изпълнение на определение № 12587 от 21.11.2008 г. по адм. д. № 13981/2008 г. на Върховния административен съд, след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на процедурата за обществена поръчка и спазването на изискванията на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП, като е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по чл. 64, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от възложителя. От доказателствата по делото се установява, че на 15.04.2008 г. по реда на чл. 23 от ЗОП Столична община е обнародвала предварително обявление за обществена поръчка с предмет: "Събиране и транспортиране на битови отпадъци, Разполагане и поддръжка на съдове за битови отпадъци, Лятно и зимно почистване по обособени позиции на територията на следните райони: Люлин, Овча купел, Витоша, Младост, Триадица (без частта, заключена между бул. "Витоша", ул. "Позитано", бул. "Христо Ботев" и бул. "Патриарх Евтимий". С решение № РД -09-03-3132/18.07.2008 г. на кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Обявлението за обществената поръчка е обнародвано в електронната страница на ДВ на 25.07.2008 г. и съдържа изискуемата информация в съответствие чл. 25, ал. 2 ЗОП. С Раздел IV.3.3 - "Условия за получаване на спецификации и допълнителни документи" е определено, че документацията за участие се получава до 12.00 часа на 8.09.2008 г. след заплащането й на касата на възложителя на адрес: гр. София, ул. "Париж" № 1, ст. № 2 в размер на сумата 600 лева, а с Раздел IV.3.4 е определен срок за получаване на оферти до 12.00 часа на 9.09.2008 г. Във връзка със закупуване на документация за участие в процедурата по искане на жалбоподателя и по негово твърдение било отказано предоставянето й от служители на възложителя, по който повод бил съставен протокол от представители на адвокатско дружество "Кръпов, Варадинов и съдружници", което се явява правен консултант на "Волф- 96" ЕООД. В протокол от 11.08.2008 г. е записано, че по направено от посочените лица искане за закупуване на конкурсна документация е отговорено, че такава документация не е готова и не може да бъде предоставена, както и че информация за приключване на подготовката й трябва да бъде търсена на посочения в обявлението адрес. Протоколът е подписан само от представители на адвокатското дружество. С писмо изх. № 184 от 11.08.2008 г. до възложителя жалбоподателят изложил, че е получил отказ за получаване на документацията и поискал, след като бъде изготвена, да бъде уведомен за възможността за закупуване. С писмо изх. № 2600-8364 от 12.08.2008 г. възложителят уведомил жалбоподателя, че документацията за обявената обществена поръчка се получава в дирекция "Обществени поръчки и концесии" срещу представяне на платежен документ за закупуване на документация, всеки работен ден от 10.30 часа до 12.30 часа и от 14.00 до 16.00 часа. На 13.08.2008 г. жалбоподателят подал жалба срещу решение № РД -09-03-3132/18.07.2008 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. С решение № 09-03-3179 от 1.09.2008 г. кметът на Столична община на основание чл. 65, ал. 2 от ЗОП удължил срока за представяне на оферти за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка до 25.09.2008 г. или 20 дни от датата на обнародване в ДВ. С определение № 866 от 7.10.2008 г. на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП КЗК оставила без разглеждане жалбата на "Волф- 96" ЕООД и прекратила производството по преписка № КЗК-464/14.08.2008 г. С определение № 12587/21.11.2008 г. на ВАС е отменено определение № 866 от 7.10.2008 г. на КЗК по преписка № КЗК-464/14.08.2008 г., само в частта относно оспорване на решението за откриване на процедурата, с оплаквания за нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП- неизготвяне на конкурсна документация, одобрена с него и е върната преписката за разглеждане на жалбата в тази част, по която КЗК се произнесла с обжалваното решение. Въз основа на така установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. С жалбата пред КЗК и пред настоящата инстанция жалбоподателят поддържа твърдението за нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП относно изискването за 52 дневен срок между изпращането на обявлението и крайния срок за получаване на офертите, като е посочил, че нарушението се изразява в липса на документация 19 дни след публикуване на обявлението за обществената поръчка. Решението на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка е обнародвано на 25.07.2008 г. в съответствие с чл. 27, ал. 2 от ЗОП, от която дата тече срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалване. Узнаването за решението на възложителя за заинтересованите лица, включително и за жалбоподателя, е именно датата на обнародване на решението в ДВ и преклузивния срок за обжалването му е изтекъл на 1.08.2008 г. С оглед дадените указания с определение № 12587 от 21.11.2008 г. по адм. д. № 13981/2008 г. на ВАС за разглеждане на жалбата в частта за нарушение на чл. 64, ал. 1 и 2 от ЗОП е по отношение одобрената документация, но не и по отношение спазване на сроковете между обявлението и крайния срок за получаване на офертите. Допустимостта на жалбата на "Волф 96" ЕООД е обусловена от заявеното искане за получаване на документация на 11.08.2008 г., след изтичане на срока за обжалване на решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП, но в случая такава не е получена от него и контрола за законосъобразност в тази връзка е по отношение на одобрената документация, но не и по отношение на останалата част от решението на възложителя за откриване на процедурата, в която част поради изтичане на срока за обжалване, е преклудирана възможността за обжалване. Правилно в тази връзка КЗК, макар да е определена частична допустимост на жалбата, е приела по същество, че с удължаване на срока за приемане на оферти от възложителя, е предоставено реално време за техническа подготовка на офертите на всички заинтересовани от участие лица и са спазени нормативно определените срокове по чл. 64, ал. 1 и 2 ЗОП. Неоснователни и недоказани са възраженията на жалбоподателя, че не е била изготвена одобрената с решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП документация към дата 11.08.2008 г., т. е. Д19 дни след обявлението в регистъра". Представените доказателства: протокол от 11.08.2008 г. съставен от представители на адвокатско дружество "Кръпов, Варадинов и съдружници", което се явява правен консултант на "Волф- 96" ЕООД; писмо изх. № 184 от 11.08.2008 г. на жалбоподателя до възложителя и публикация от 13.08.2008 г. във вестник "Сега" не могат да обосноват извод за липса на документация утвърдена с решение № РД -09-03-3132/18.07.2008 г. на кмета на Столична община, предвид качеството им на частен документ по чл. 180 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Освен това съгласно - Раздел IV.3.3 - "Условия за получаване на спецификации и допълнителни документи" съществено изискване на възложителя за получаване на документацията за участие е след заплащането й на касата на възложителя на адрес: гр. София, ул. "Париж" № 1, ст. № 2 в размер на сумата 600 лева. В случая не е установено извършено плащане от страна жалбоподателя като кандидат за участие в процедурата, нито е надлежно установен отказ от страна на възложителя за предоставяне на документация за участие. Само твърдението на жалбоподателя, че му е отказано предоставяне на документация не обуславя извод за допуснато нарушение по смисъла на чл. 64, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. С писмо изх. № 2600-8364 от 12.08.2008 г. възложителят е уведомил жалбоподателя, че документацията за обявената обществена поръчка се получава в дирекция "Обществени поръчки и концесии" срещу представяне на платежен документ за закупуване на документация, което обуславя извод, че е била налична документацията и жалбоподателят е могъл да я получи след съответното заплащане. В подкрепа на извода, че е била налична документация е и представеното от представителя на възложителя в производството писмо вх. № 333 от 15.08.2008 г. на "Чистота - Искър" ЕООД, с което се иска удължаване срока на представяне на офертите, поради големия обхват на поръчката, което и възложителят е допуснал на основание чл. 65, ал. 2 от ЗОП. В случая жалбоподателят е имал обективна възможност да закупи документация за участие в обществената поръчка и да подготви оферта в определения от възложителя срок, който съответства на чл. 64, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Възражението в тази връзка на жалбоподателя е неоснователно. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че непредставянето на регистър и фактури за закупена документация от възложителя е препятствало по индиректен начин доказването на липса на документация. Правилно КЗК не е допуснала доказването на отрицателен факт чрез извеждане на изводи по предположение и при провеждане на производството не е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса на КЗК следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 80 лева, които жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати на КЗК, както и да заплати на ответника Столична община разноски по делото за настоящата инстанция в размер на сумата 4000, 00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,