Решение № 11448 от 24.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6927/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 1069 от 30.05.2024 г. по адм. дело 160/2024 г. на Административен съд - Сливен. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-251 от 12.03.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 08.12.2023 с Контракс АД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), класифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на първоинстанционния съд за несъответствие между фактическите и правните основания за издаване на административния акт. Излага аргументи съответни на оспорения административен акт. Сочи, че в предмета на поръчката по Обособена позиция 2 е предвидена доставка на различни по своята същност стоки и обединяването им се явява ограничително, тъй като кръгът на икономическите оператори, потенциално заинтересовани да осигурят всяка от тези отделни категории стоки е различен. В подкрепа на твърденията си, сочи факта, че по Обособена позиция 2 е подадена само една оферта. Обосновава извод, че процесната обществена поръчка е проведена при незаконосъобразно формулиране на техническа спецификация, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда, в нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената жалба. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски, ако са над минимално предвидения размер. Ответникът по касационната жалба Община Сливен, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по доводите на касатора. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Ответникът се представлява от адв. В. Герджиков, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 26.11.2020 г. между УО на ОПРР и Община Сливен е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен. На 19.09.2023 г. с Решение РД 15-1803, заместник-кметът на Община Сливен е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на оборудване, обзавеждане и техника за туристически обекти по проект BG16RFOP001-6.002-0015-С01 "Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен по ОПРР 2014 - 2020" по три обособени позиции. На 08.12.2023 г. между Община Сливен и Контракс АД е сключен договор по Обособена позиция 2, на стойност 790 084,00 лв. без ДДС за доставка на специализирано музейно/експозиционно, сценично и друго обзавеждане, оборудване и техника за туристически обекти. Документацията по проведената обществена поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/330408. На 12.03.2024 г. с Решение 02-14-251 на ръководителя на УО на ОПРР, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договора от 08.12.2023 с Контракс АД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на делото е представена Заповед РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че фактическите констатации на органа не изпълват състава на нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, доколкото тази разпоредба нормира изискванията към съдържанието на техническите спецификации, а не създава правило за поведение на възложителя по отношение формирането на обособени позиции чрез забрана или вменяване на задължение. За необоснован е приет изводът на органа, че кръгът на икономическите оператори, в чиито възможности е да осигурят всяка от категориите стоки е различен. Според съда липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само като доставка на обзавеждане, но не и на техника и оборудване, а в процесната обществена поръчка не е въведено условие посочените стоки, предмет на доставка да са произведени от съответния икономически оператор. Въз основа на горното съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации". При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В настоящия случай УО на ОПРР приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради въведеното изискване от възложителя за доставка на различни категории стоки, без обществената поръчка да се раздели на отделни обособени позиции. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, както правилно приема и първоинстанционният съд. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Както беше посочено по-горе чл. 49, ал. 1 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен, както правилно приема и първоинстанционният съд. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от ответника чрез соченото от органа нарушение на ЗОП прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение правилно. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органъткасатор, да заплати на Община Сливен поисканите, съгласно представения списък, и доказани разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 8 640,00 лв. за адвокатско възнаграждение, доказано с представения договор за правни услуги от 25.06.2024 г., фактура от 05.07.2024 г. и извлечение от банкова сметка. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд