Решение № 17176 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12021/2019 г.

Решение № 17176 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12021/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от "Еко Титан" ЕООД, гр. Видин, чрез пълномощника адв. Длъгнекова, срещу решение № 944 от 05.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-581/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 15 от 24.06.2019 г. на зам. кмета на Община Тетевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване на битови отпадъци и поддръжка на местата за обществено ползване на територията на Община Тетевен", открита с решение № 3 от 28.02.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, алтернативно се прави искане за даване на указания за прекратяване на процедурата. Претендира се и присъждане на разноски.

Ответникът – Кметът на Община Тетевен, чрез пълномощника юрк. Немцойска, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски.

Заинтересованите страни – Обединение "Консорциум Чистота Тетевен" ООД, с участници "Чистота Тетевен" ООД и "Комунал инженеринг" ЕООД, не изразяват становище становища.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Производството по преписка № КЗК- 581/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Еко Титан" ЕООД, гр. Видин, против решение № 15 от 24.06.2019 г. на зам. кмета на Община Тетевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване на битови отпадъци и поддръжка на местата за обществено ползване на територията на Община Тетевен", открита с решение № 3 от 28.02.2019 г. на възложителя.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат е приела, че при провеждането на процедурата не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, които да рефлектират върху законосъобразността на оспорения акт. От фактическа страна Комисията е установила, че според Методиката за оценка на офертите, като част от утвърдената документация с решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, заложеният критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно: "оптимално съотношение цена/качество". Отчела е, че точка 2 на раздел V от документацията указва начина на определяне на оценките по всеки един от двата показателя- показател "Предложение за изпълнение на поръчката и показател "Ценово предложение", като изрично е констатирано, че релевантно за спора е предписанието за оценяване на показателя "Предложение за изпълнение на поръчката". По-нататък в мотивите на решението е посочено, че относно показателя "Предложение за изпълнение на поръчката възложителят, в подточка 2. 1. е заложил, че към Предложението за изпълнение на поръчката участникът следва да приложи Работна програма, която включва определен минимум съдържание, което е подробно възпроизведено от КЗК. Оценяването на показател "Предложение за изпълнение на поръчката" се извършва посредством експертна оценка на помощната комисия; в подточка 2.1.2. на раздел V са описани подробно условията за присъждане на точки. Съгласно Методиката, с 50 точки се оценява предложение за изпълнение на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т. 2. 1. на методиката и в своята последователност гарантира навременно постигане на резултати, покриващо минималните изисквания на техническата документация. КЗК е отчела и обстоятелството, че Методиката предоставя възможност, при наличие на определени характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, на участника да бъдат присъдени допълнителен брой точки. В обстойни мотиви е разгледала двете хипотези за наличие на надграждащи обстоятелства. Обобщила е, че присъждането на точки се извършва по следния начин: 50 точки получава предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя; в случай, че предложението не отговаря на минималните изисквания на възложителя, офертата не се допуска до участие, а участникът се отстранява; за наличието на всяка една хипотеза на надграждащи характеристики, допълнително се присъждат посочените за нея точки.

КЗК е съобразила, че работата на помощната комисия на възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в три протокола от заседанията й, като видно в Протокол № 2/28.05.2019 г. са разгледани техническите предложения на допуснатите до оценка оферти, извършена е проверка за тяхното съответствие с предварително обявените условия и са оценени допуснатите технически предложения по показател "Предложение за изпълнение на поръчката". В обжалваното решение са възпроизведени установяванията на помощния орган на възложителя досежно участника "Еко Титан" ЕООД, които в синтезирани мотиви се свеждат до следното: офертата на дружеството по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да бъде оценена с 50 точки, тъй като техническото предложение на този участник отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т. 2. 1. на Методиката за оценка на офертите и в своята последователност гарантира навременното и отговарящо на минималните изисквания постигане на резултати; наред с това, обаче, спрямо предложението на "Еко Титан" ЕООД не са налице хипотезите за надграждане на минималните изисквания, заложени в документацията; въз основа на товаро показател "Предложение за изпълнение на поръчката" "Еко Титан" ЕООД е получил 50 точки.

При така установеното от фактическа страна КЗК е приела за неоснователно възражението, че помощният орган не се е мотивирал защо присъжда определен брой точки по съответния критерий на даден участник. Според Комисията, с документацията за участие възложителят е определил ясни правила за оценка на предложенията на участниците. Така например, оценките по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" се присъждат съгласно експертното мнение на членовете на комисията; максималната оценка по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" е 100 точки и се формира по следния начин- с 50 точки се оценява предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т. 2. 1. на Методиката и в своята последователност гарантира навременното постигане на резултати, съобразно заложените минимални изисквания; останалите 50 точки по този показател се присъждат при наличие на характеристики, надграждащи предложението на съответния участник- характеристиките са описани в т. 2.1.2. 2. 1. и т. 2.1.2. 2. 2. от документацията.

За неоснователно е приела Комисията и оплакването на жалбоподателя, че офертата му в частта, касаеща описаните рискове неправилно е оценена с 20 точки. Мотивирала се е с това, че офертата на "Еко Титан" ЕООД отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, тъй като съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т. 2. 1. на Методиката, поради което следва да получи 50 точки, но не са налице предпоставки дружеството да получи 20 допълнителни точки за първото надграждащо обстоятелство. Не са налице и предпоставки жалбоподателят да бъде оценен с 30 допълнителни точки, тъй като не е изпълнена втората надграждаща хипотеза. Така формираните мотиви са разгърнати в обжалваното решение.

Като необосновани са преценени и доводите на жалбоподателя в подкрепа на оплакването му, че не нямало яснота как е оценен по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" класираният на първо място участник.

Решението е неправилно.

Необоснован е изводът на КЗК за неоснователност на възражението на "Еко Титан" ЕООД за неправилно оценяване на офертата му в частта, касаеща описаните рискове. Настоящият състав намира, че не отговаря на съдържанието на техническото предложение на дружеството извода, че не е налице първата хипотеза за надграждане на минималните изисквания към него. В Протокол № 2 от 28.05.2019 г. помощният орган на възложителя е приел, че "не е разработена рамка на всички рискове, определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска и да може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията", поради което е приел, че участникът не следва да получи допълнителни 20 точки. Прави впечатление, че в Протокол № 2 от 28.05.2019 г. буквално са възпроизведени съответните текстове от Документацията за обществената поръчка:

" Участникът е посочил:

Рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора за сметосъбиране и сметоизвозване:

-Времеви рискове, имащи за пряка и непосредствена последица невъзможността за изпълнение на поръчката съобразно утвърдения график, в това число:

= Трудности с използваната от изпълнителя техника и човешки ресурси;

=Трудности от атмосферни влияния и неподходящи метеорологични условия;

=Други времеви рискове.

-Рискове, свързани с промяна на План-сметката за съответната година, водещи до промяна в организацията на изпълнение

-Рискове, свързани с промяна в законодателството

-Рискове, свързани с опазване на околната среда

Предложил е мерки за недопускане проявлението на риска и мерки за преодоляване на последиците при настъпване на риска, извършена е и е описана оценка /анализ/ за вероятността и влиянието им, и за всеки от рисковете е предоставен механизъм за отговор чрез контролни дейности, като е посочено как чрез него се повлиява вероятността и влиянието за сбъдване на всеки от рисковете".

Без изложени самостоятелни мотиви, при липсата на каквото и да е обсъждане на относимата част от техническото предложение на жалбоподателя, е формиран извод, че "Еко Титан" ЕООД "не е разработил рамка на всички рискове, определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска и да може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията", което на свой ред съставлява пълно текстово копиране на останалата част от съдържанието на Документацията с единствената отлика от оригиналния текст, че е поставен отрицателен знак за липса на изискуемите обстоятелства. Тези изискуеми обстоятелства, обаче, не са разгледани конкретно през призмата на офертата на дружеството, поради което и извода на помощния орган на възложителя се преценява от настоящата инстанция като формален, абстрактен и като резултат- необвързан с техническото предложение на "Еко Титан" ЕООД. Като е приела обратното, КЗК е достигнала до необосновани изводи досежно наличието на предпоставките от първата хипотеза за надграждане на минималните изисквания на възложителя към етхническото предложение на този участник.

Следва да бъде акцентирано върху обстоятелството, че в част II. АНАЛИЗ НА ОСНОВНИТЕ РИСКОВЕ, КОИТО МОГАТ ДА ДОВЕДАТ ДО ЗАБАВЯНЕ ИЛИ НЕКАЧЕСТВЕНО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА УСЛУГАТА И МЕРКИ ЗА ТЯХНОТО УПРАВЛЕНИЕ са посочени конкретно и са индивидуализирани основните рискове, които най- често се проявяват, като същите са обособени на подгрупи, както следва: Времеви рискове; Технически рискове; Рискове, свързани с промяна в план- сметката за съответната година, водещи до промяна в организацията на изпълнение; Рискове, свързани с промяна в законодателството; Рискове, свързани с опазване на околната среда. Като подкатегории и типове риск за всеки от горепосочените рискове е посочено следното: Като подкатегории съответно на:

• времевия риск е визиран риска от забавяне изпълнението на графика;

• техническия риск са отбелязани рискове, свързани с трудности с използваната техника и оборудване; инфраструктурни проблеми; рискове, свързани с трудности с персонала и служителите; влошени метеорологични условия и вредни атмосферни влияния; природни бедствия; търговски рискове;

• рисковете, свързани с промяна в план- сметката за съответната година, водещи до промяна в организацията на изпълнение като подкатегория е визирана промяната в план- сметката за съответната година, водеща до промяна в организацията за изпълнение;

Конкретизирани са още различни видове подрискове при настъпил възможен риск от промяна в законодателството, както и при риск от замърсяване на околната среда.

От съществено значение за разглеждания спорен въпрос е и фактът, че всеки от подрисковете е разгледан досежно неговия обхват и степен на въздействие. Така например, по отношение на риска от забавяне изпълнението на графика е посочено, че може да намери проявление в неизпълнение поради кражба и умишлено увреждане на оборудване. Що се отнася до риска, свързан с трудности с използваната техника и оборудване изрично е конкретизирано, че обхватът на този риск и степента му на въздействие може да се изрази в повреди и ремонти; в нарушение в графиците за изпълнение на дейностите; в натрупване на отпадъци и застрашаване на общественото здраве; визирани са и санкции и неустойки. по аналогичен начин е подходено по отношение на всеки един от останалите подрискове и типове рискове и това е видно от Таблицата на стр. 320-323 от техническото предложение на "Еко Титан" ЕООД. Също в табличен вид / в същата таблица/ по отношение на всеки от подрисковете са посочени мерките за предотвратяване на съответния риск, а също така и мерките за отстраняване на последиците.

По- нататък в техническото предложение на жалбоподателя са разгледани "РИСКОВЕ, НЕВКЛЮЧЕНИ В ГОРНАТА ТАБЛИЦА. МЕРКИ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКОВЕТЕ. " Сред тези рискове попадат, както следва:

• Риск 1. Затруднения при идентифициране от страна на екипа за изпълнение на поръчката на дейностите, относими към организацията на дейностите и съответно задълженията в тази връзка;

• Риск 2. Затруднение на изпълнителя и екипа при изработването на систематизиран подход за изпълнение на дейностите на поръчката;

• Риск 3. Недобра комуникация и координация между екипа на възложителя и този на изпълнителя;

• Риск 4. Работа с контролни органи;

• Риск 5. Проблеми, свързани с използването на машини и оборудване.

Горните рискове са обособени от жалбоподателя като рискове "за успешното изпълнение на договора" и всеки един от тях е разгледан в светлината на неговата форма на проявление, съобразена е вероятността му от възникване, преценена е степента му на влияние върху изпълнението на поръчката, и най- накрая са разгледани съответните мерки за минимизиране / елиминиране на последиците при настъпване. Всичко това е сторено изключително детайлно на стр. 325 до 336 от техническото предложение на жалбоподателя- касатор в настоящото производство.

При това съдържание на офертата на дружеството, и по- конкретно при така изпълнените изисквания по отношение на първото надграждащо обстоятелство, възложителя и впоследствие КЗК, формално и в резултат на това- необосновано, са счели, че "Еко Титан" ЕООД не следва да получи допълнителни 20 точки за изпълнение на първата хипотеза на надграждане. Не може да бъде споделен извода, че начина на конкретизиране на горните рискове, на техните подрискове и типове рискове, по- нататък на техните форми на проявление, на нарочно изследваните мерки за минимизиране/елиминиране на последиците при настъпване, на предвидения контрол за изпълнение на предложените мерки/ дейности за всеки един от рисковете и т. н. не създава "рамка на всички рискове, определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска и да може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията".

Налага се извод, че поради необоснованост на обсъдените по- горе изводи на възложителя и КЗК досежно първото надграждащо обстоятелство, офертата на "Еко Титан" ЕООД отговаря на изискванията за предоставяне на допълнителните 20 точки за първото надграждащо условие.

Що се отнася до изводите на КЗК, че техническото предложение на "Еко Титан" ЕООД не съдържа разработен и предложен план за действия по заместване и ремонт на унищожена и повредена специализирана техника и машини, то същият е правилен и обоснован. Изискването към участниците да представят план за действия по заместване и ремонт на унищожена и повредена специализирана техника и машини е въведено в т. 2.1.2. 2. 2. на стр. 63 от документацията. Както е посочила и Комисията, същото е пряко обвързано с изпълнението на поръчката и необходимостта от дефиниране на действия за реакция при отказ или инциденти със специализираното оборудване; Методиката за оценка определя, че за обезпечаване хипотезата по т. 2.1.2. 2. 2., участникът получава към оценката си по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" допълнителен брой точки- 30.

Правилна е констатацията на КЗК, че видно от Протокол № 2/28.05.2019 г., от страна на помощния орган на възложителя е извършена проверка за наличие на втората надграждаща характеристика, а именно тази по т. 2.1.2. 2. 2. от Методиката за оценка, в техническото предложение на "Еко Титан" ЕООД. Така, установено е, че участникът предлага адекватни и относими към предмета на поръчката действия за реакция при отказ или инциденти със специализираната техника и машини; установено е още, че от страна на дружеството ще бъдат осъществявани дейности по поддръжка, ремонт и почистване на транспортните средства в помещенията; констатирано е, че "Еко Титан" ЕООД разполага със складова и ремонтна база, в които има наличен резерв от транспортни средства и контейнери. Обосновано, обаче, възложителят е отчел, че в офертата на "Еко Титан" ЕООД липсва разработен и предложен план за действия по заместване и ремонт на унищожена или повредена специализирана техника и машини, а това обстоятелство е основание жалбоподателят да получи точки за второто надграждащо обстоятелство. КЗК правилно е споделила изводите на възложителя по отношение на тази част от спора, като е посочила, че за единствено относим към коментираното условие може да се счете текста от офертата на дружеството, съдържащ се в част I ПРЕДЛАГАН ПОДХОД И СТРАТЕГИЯ ЗА ИЗПЪЛНИЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА, подточка 2. 3. "Поддържане на всички видове съдове за отпадъци", конкретно в частта "Описание на работата", в която е отбелязано, че "по време на измиването на съдовете ще бъде извършвана и оценка на тяхното техническо състояние; на база на тази оценка, съответните заповеди за работа ще бъдат издадени за ремонтиране на оборудването със съответните резервни части, ако и когато тази работа би могла да бъде извършена на тази улица; съдовете, които са в такова състояние, че не могат да бъдат ползвани повече, както и съдове, чието премахване се изисква от възложителя, ще бъдат ремонтирани на място или ще бъдат заменени с нови от резервните, с които ще разполагаме в нашата база; в случай, че съдовете не могат да бъдат ремонтирани на улицата, те ще бъдат транспортирани до нашата база за ремонт с помощта на съответното оборудване; ако ремонтът се окаже невъзможен, контейнерите ще бъдат бракувани ". КЗК обосновано е съобразила, че съдържанието на цитирания текст има единствено декларативен характер и не удовлетворява поставеното от възложителя надграждащо изискване.

Въпреки последния извод, обаче, доколкото е налице порок, обусловен от непредоставянето на допълнителни 20 точки на "Еко Титан" ЕООД по първото надграждащо обстоятелство, този факт е достатъчен да доведе до промяна в комплексната оценка на дружеството. В резултат на това съдът констатира, че се налага промяна и в крайното класиране.

Предвид установените съществени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, Решение № 15 от 24.06.2019 г. на зам. кмета на Община Тетевен за крайното класиране на възложителя следва да бъде отменено. Следва да бъде отменено и решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Еко Титан" ЕООД срещу този акт. Съдът следва да постанови ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на ""Еко Титан" ЕООД, срещу решение № 15 от 24.06.2019 г. на зам. кмета на Община Тетевен и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, от етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците, при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания.

С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски, Община Тетевен следва да бъде осъдена да заплати на касатора разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносни бележки, в размер общо на 3 400 лв. Възражението за прекомерност на претендираните разноски, противопоставено от възложителя, следва да бъде оставено без уважение, като неоснователно.

Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,