Решение № 15766 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8680/2011 г.

Решение № 15766 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8680/2011 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Цветелина Атанасова Русева от Димитровград срещу решение № 283 от 30.05.2011 г. по адм. дело № 314/2011 г. на Административен съд - гр. Хасково.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

С посоченото решение Хасковският административен съд е отхвърлил жалбата на касационната жалбоподателка срещу решение № Ж-21-1 от 7.03.2011 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Хасково и потвърденото с него разпореждане № 435 от 20.01.2011 г. на длъжностното лице по чл. 114, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) при същото РУСО, с което е разпоредено тя да възстанови неоснователно полученото от нея за времето от 1.02.2007 г. до 1.07.2008 г. парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО за отглеждане на малко дете. За да постанови този резултат съдът е приел, че заедно с молбата за отпуск по чл. 164, ал. 1 от Кодекса на труда (за отглеждане на малко дете) жалбоподателката е подала декларация, с която е заявила, че детето не е настанено в детска ясла или друго детско заведение, а след настаняването на детето в ОДЗ "Райна Княгиня" - Димитровград не е заявила промяната на декларираното обстоятелство. Данните по делото обуславят, според Хасковския административен съд, извода, че детето, за чието отглеждане Цветелина Атанасова Русева е получавала обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, е било настанено в посоченото обединено детско заведение (ОДЗ) на 1.02.2007 г. и според чл. 53, ал. 4 КСО след тази дата обезщетението по ал. 1 не следвало да се изплаща.

С касационната жалба е инвокиран довод за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Този довод е аргументиран от касационната жалбоподателка така:

1. Не е вярно, че детето било настанено в ОДЗ "Райна Княгиня" на 1.02.2007 г. Вярното е, че детето е постъпило за първи път в това детско заведение на 1.10.2007 г. Протоколът за извършената проверка не бил връчен на жалбоподателката и тя не е могла да се запознае с него. Тъй като е писменото доказателство, въз основа на което се издава административния акт, невръчването му представлява съществено нарушение на процесуалните правила.

1. В периода от 1.02.2007 г. до 1.10.2007 г. детето е ползвало само храна от кухнята на ОДЗ, а е било отглеждано в домашни условия. Законодателят бил имал предвид единствено отглеждането на детето в детско заведение, но не и ползването на храна и заплащане на такси за место, като предпоставка за връщане на обезщетението, поради което жалбоподателката не следва да връща полученото от нея обезщетение за този период. Освен това по делото липсва подадена от нея молба за настаняването на детето в ОДЗ, а видно от служебната бележка, приета като доказателство по делото, в периода 1.02.2007 г. - 1.10.2007 г. детето било ползвало само храна.

1. Подадената от касационната жалбоподателка декларация била, че детето не е настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка. Текстът на тази декларация бил нормативно установен в приложението към Наредбата и той е именно "на пълна държавна издръжка". ОДЗ "Райна Княгиня", в което било записано детето, не било детско заведение на пълна държавна издръжка, поради което неправилно административния орган и съдът са приели, че тя е получила дължимото й обезщетение недобросъвестно и следва да го възстанови. Законодателят бил определил в ЗЗкД (вероятно абревиатурата означава Закон за закрила на детето) кои са тези заведения - домовете за отглеждане на деца, лишени от родителски грижи и приемните семейства.

1. Неправилно бил използван терминът "настанено". По смисъла на чл. 25 и сл. от ЗЗкД настаняване на детето се извършва само от Агенция "Закрила на детето" и от съда, каквото в случая не било налице.

1. Не било взето предвид и възражението на жалбоподателката за изтекла 3-годишна давност. Касае се за обезщетение по смисъла на чл. 111, ал. 1, б. "б" от ЗЗД (Закон за задълженията и договорите) и вземането за лихва се погасява с изтичането на тригодишен период от време, съгласно чл. 111, б. "в" от ЗЗД. В тази насока били и разпоредбите на чл. 105, ал. 2 от КСО, които според касационната жалбоподателка били приложими по аналогия и по тази причина тя не дължи връщане на обезщетението само на това основание - че вземането е погасено по давност.

Инвокираният с касационната жалба довод и аргументите, с които е обоснован, са неоснователни.

1. С жалбата си до директора на РУСО касационната жалбоподателка е представила заверено от нея ксероксно фотокопие на служебна бележка, с която директорът на ОДЗ "Райна Княгиня" удостоверява, че детето Габриел е заплатил хранодни за 2007 г., описани помесечно за периода м. 02 до м. 09 всл. и за този период - от 1.02.2007 г. до 1.10.2007 г. - детето има 155 регистрирани хранодни в ОДЗ. Вярно е, също така, че в това ОДЗ не е била намерена молба от родителите на детето за неговото приемане в яслената група. Но в хода на съдебното производство са били представени заверени от ОДЗ "Райна Княгиня" извлечение от книгата за приетите деца в яслите, започната на 7.02.2006 г., в която под № 13 е записано детето на жалбоподателката, а в графата "Дата на постъпването" е вписана датата 1.02.2007 г. Представено е и заверено от ОДЗ ксероксно фотокопие на подадената от жалбоподателката на 1.09.2009 г. молба за отписване на детето от ОДЗ "Райна Княгиня". Името на детето фигурира и в ежемесечно изготвяните ведомости за пребиваване на децата в яслената група с посочване на дните, през които е бил в детската ясла. Оплакването, че на жалбоподателката не бил връчен констативния протокол за направената от контролните органи на НОИ проверка в ОДЗ "Райна Княгиня", е неоснователно. Според чл. 12, ал. 1 и 2 АПК органите са длъжни да осигуряват откритост на информацията в административното производство, а страните осъществяват правото си на достъп до информацията в производството по реда на този кодекс. Редът е регламентиран с правилата на чл. 34 АПК. По делото няма данни тези правила да са били нарушени.

1. Върховният административен съд е имал възможност да изрази становище, че когато детето е записано в дневника на яслената група, обстоятелството дали то реално е посещавало детското заведение или само е ползвало храна поради липса на самостоятелно обособена детска кухня, е ирелевантно, защото със записването на детето в дневника (книгата) на яслената група то се счита за настанено в детското заведение по смисъла на чл. 53, ал. 4 КСО (реш. № 3074 от 1.03.2011 г. по адм. д. № 156 от 2011 г.). В случая липсват правно значими обстоятелства, които да налагат отклоняване от това становище.

1. Подадената от касационната жалбоподателка молба-декларация за отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ се намира на л. 39 от административната преписка, приложена към делото на Хасковския административен съд и заявеното в нея е дословно това, което е цитирал и Хасковският административен съд в мотивите към своето решение: "Декларирам, че детето не е настанено в детски ясли или друго детско заведение".

1. За наличието на качеството "настанено в детско заведение" от основно значение е дали детето е било прието през процесния период и не е изписано от съответното детско заведение (така: реш. № № 6355 от 9.05.2011 г. по адм. д. № 13803 от 2010 г.; реш. № 6797 от 16.05.2011 г. по адм. д. № 561 от 2011 г.; реш. № 12919 от 12.10.2011 г. по адм. д. № 4581 от 2011 г. и др. на ВАС - VI отд.). В частност за "настанени" в детските ясли се считат децата, които са приети от директора на заведението и са постъпили в детското заведение при спазване на реда по раздел III от Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях (така: реш. № 10877 от 25.07.2011 г. по адм. д. № 1360 от 2011 г. на ВАС - VI отд. и др.).

След използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск - чл. 164, ал. 1 КТ (цитираният текст не е променян от обнародването на КТ - ДВ, бр. 26 от 1986 г. - и до днес). Редът за разрешаването на такъв отпуск от работодателя е описан в чл. 46 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО), а според ал. 7 на този чл. 46 - в нейната първоначална редакция при обнародването на наредбата (ДВ, бр. 6 от 1987 г.) до изменението й с § 4 на ПМС № 305 от 16.11.2006 г. за изменение и допълнение на Наредбата за работното време, почивките и отпуските (обн., ДВ, бр. 96 от 28.11.2006 г.) - отпускът по чл. 164 КТ се прекратява и когато детето бъде настанено в детско заведение. С посоченото изменение на чл. 46, ал. 7 НРВПО (§ 4 на ПМС № 305 от 16.11.2006 г.) законодателят (в случая Министерският съвет) след основанието за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ "детето бъде настанено в детско заведение" е добавил и друго основание: "детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето". Несъмнено тези две основания за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ имат различен смисъл и съдържание. Ако смисълът на израза "детето бъде настанено в детско заведение" е идентичен с този на израза "детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето", би възникнал въпросът защо Министерският съвет е въвел в една и съща разпоредба две основания за прекратяване на отпуска по чл. 164 КТ, които имат еднакъв смисъл и еднакво значение. Според настоящия състав на Върховния административен съд, шесто отделение, с въвеждането на тези две основания за прекратяване на отпуска за отглеждане на малко дете, несъмнено различни по смисъл и значение, Министерският съвет е подчертал, че настаняването в детско заведение от съответен вид може да бъде доброволно, т. е. по искане на родителите (по реда на Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях, издадена на основание чл. 118, ал. 4 от Закона за здравето) и принудително, т. е. дори против волята и несъгласието на родителите (по реда на Закона за закрила на детето). В хипотезата на чл. 53, ал. 4 КСО обаче видът на настаняването на детето в детско заведение и редът, по който това настаняване е осъществено, нямат правно значение. (Така реш. № 15492 от 24.11.2011 г. по адм. д. № 9315 от 2011 г. на ВАС - VI отд.).

1. Възражението за изтекла давност е абсолютно неоснователно. То е обсъдено подробно от Хасковския административен съд, изразеното от него становище е правилно и към него няма какво друго да се добави.

1. До изменението на чл. 53, ал. 4 КСО (с § 4 от Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване, обн. ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г.) обстоятелство, изключващо правото на майката на обезщетение за отглеждане на малко дете, е било "настаняване на детето в детско заведение на пълна държавна издръжка", а в резултат на посоченото изменение на чл. 53, ал. 4 КСО думите "на пълна държавна издръжка" са отпаднали и правоизключващото обстоятелство вече е настаняването на детето в детско заведение без оглед на това дали детското заведение е на пълна държавна издръжка и дали настаняването в съответното по вид детско заведение е било доброволно (по инициатива на родителите) или принудително (по реда на ЗЗДет.). Новата редакция на чл. 53, ал. 4 КСО сочи на волята на законодателя да ограничи изплащането на парично обезщетение за отглеждане на малко дете само за случаите, когато майката или лицето, ползващо това право, лично и постоянно полагат грижи за детето. (Така реш. № 13288 от 18.10.2011 г. по адм. д. № 5093 от 2011 г.; реш. № 13681 от 25.10.2011 г. по адм. д. № 5253 от 2011 г. и др. на ВАС - VI отд.).

1. Що се касае до лихвите, дължими от жалбоподателката върху подлежащата на възстановяване сума, следва да бъде посочено, че според § 21, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване (обн., ДВ, бр. 60 от 5.08.2011 г.), ако задължението, в размер на установената главница, бъде изпълнено от жалбоподателката в 6-месечен срок от датата на настоящето решение (т. е. от влизането в сила на разпореждане № 435 от 20.01.2011 г.), тя се освобождава по силата на посочения закон от задължението за лихви.

По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното с нея съдебно решение е правилно (законосъобразно и обосновано), поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,