Решение № 1539 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16672/2011 г.

Решение № 1539 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16672/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Галчев Инженеринг Груп" АД срещу решение № 1639 от 29.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1260/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалба. Ответникът - Софийски университет " Св. Климент Охридски", чрез процесуален представител, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна "АТ Инженеринг 2000" ООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № РД-19-604/19.10.2011 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на строително-ремонтни работи по проект: "Реконструкция, модернизация и мерки за енергийна ефективност в комплекс "Ректорат" на Софийски университет "Св. Климент Охридски", включваща две обособени позиции, открита с решение № РД 19-264/18.05.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение участника "Галчев Инженеринг Груп" АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 70, ал. 3 от ЗОП КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че предложения от жалбоподателя срок за изпълнение по обособена позиция № 1 е с 59,83 % по-нисък, а по обособена позиция № 2 е с 78, 75 % по-нисък от съответните срокове, предложени в останалите оферти. Следователно, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, правилно е преценила, че предложението за срок за изпълнение на СМР от офертата на жалбоподателя и по двете обособени позиции е с повече от 30 % по-благоприятно от сроковете, предложени за изпълнение на СМР в офертите на другите участници в процедурата и в този смисъл законосъобразно е приложила разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като му е изискала подробни писмени обосновки и по двете обособени позиции. В тази връзка, КЗК е преценила, че на съпоставка подлежи самото предложение на участника, а не оценката която това предложение би получило след прилагане на утвърдената от възложителя методика. Като неоснователен е преценен довода за липса на мотиви, по които не е приета представената от участника писмена обосновка. Мотивите по които не са приети обосновките по двете обособени позиции, са обективирани в протокол № 2. Като мотиви за неприемането на обосновките, комисията е посочила, че предвиденото от участника разпределение на ресурсите не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и не обосновава краткия срок за изпълнение, предложен от него по двете обособени позиции, както и че осигуряването на фургони от участника за книжния фонд от зона 2 е недостатъчно за приемане на обосновките на участника по двете обособени позиции, тъй като зоните разпределени от "Галчев Инженеринг Груп" АД по първа обособена позиция са 5 броя, а за втора позиция не са предвидени такива. На база на изложеното от конкурсната комисия е преценено, че не е налице някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно не са посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка или получаване на държавна помощ. КЗК е приела, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за неприемането на обосновките на жалбоподателя, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Законът дава възможност на възложителя, чрез комисията си, да приеме обосновката и да не отстрани участника, ако е налице някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 до т. 5, които условия са алтернативни, а не кумулативни. В преценката си комисията прави извода дали посочените обстоятелствата са обективни или не. За да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя не приема или приема обстоятелствата за обективни. В случая Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите точно са посочени мотиви, поради което не са приети представените писмени обосновки. В рамките на осъществявания контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалвания акт е законосъобразен. По тези доводи КЗК е отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което е изискано представяне на писмено обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. От анализа на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е видно, че ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 30 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа в конкретната хипотеза е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и стои извън възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. При наличието на материално-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде подходящ срок за това - но не по-кратък от три дни от получаване на искането. Прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане, което не се нуждае от мотивиране. Последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която трябва да бъде надлежно мотивирана. В случая предлагания срок за изпълнение на поръчката от участника "Галчев Инженеринг Груп" АД е с повече от 30 на сто по-благоприятен от останалите предложения, поради което по отношение на този компонент от офертата императивно се прилага изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за представяне на писмена обосновка. Това дали в протокола на конкурсната комисия е обективирано математическото пресмятане и е посочен точния процент над 30 на сто не е основание да се приеме, че актът на възложителя е незаконосъобразен. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което не се приема представената от участника писмена обосновка. Правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 2 от 29.07.2011 г. на конкурсната комисия подробно са изложени мотивите, поради които комисията не е приела представената от участника обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, както и с изисквания на техническата спецификация за изпълнение на предмета на поръчката. Тези обстоятелства имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Поради което, допускането на елементи от критериите за подбор да бъдат сочени, като обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от закона. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Именно при спазване на тези обективни изисквания са изложените мотиви на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Разпределение на ресурсите не попада в никоя от обективните хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Още повече, че в случая в технологичната спецификация за изпълнение на обществената поръчка изрично е предвидена последователност на дейностите, което предварително предвижда разпределение на ресурсите, а струпване на хора и техника на ограничения периметър за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка не обосновава задължително съкращаване на сроковете. Единственото различие от предвиденото в техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е предложението да се осигурят фургони за изнасяне на книжния фонд, но в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. В тази връзка следва да се посочи, че както в писмена обосновка, така и в производството по преразглеждане на акта на възложителя, не се обосновава от жалбоподателя наличие на което и да е от конкретните обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Фактът, че при приемане на писмената обосновка на участника са изложени особени мнения на членове на конкурсната комисия е ирелевантен, тъй като решението е взето при необходимото мнозинство. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,