Решение № 2799 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 583/2021 г.

Решение № 2799 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 583/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление в гр. София, срещу решение № 991 от 10.12.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-696/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение – отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Излагат подробни съображения за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост на оспорения акт. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по съществото на спора с което оспорването срещу решението на възложителя да бъде отхвърлено. Заявява искане за присъждане на разноски за производствата пред КЗК и пред съда. Прави се възражение за прекомерност досежно претендираните от ответната страна разноски. Ответникът – "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД, чрез адв. Костов, в писмен отговор излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът "Хидро мат" ЕООД, редовно призован, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД срещу решение № 88/24.09.2020 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови тежкотоварни автомобили с монтиран на всеки един от тях хидравличен кран и свързаните с тях специални инструменти, технически документи за поддържане и ремонт за поделения ЕРП, ЖПС и СТ", открита с решение № 7 от 05.02.2020 г. на възложителя. С решение № 7/05.02.2020 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура", е открита "открита процедура" по вид за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови тежкотоварни автомобили с монтиран на всеки един от тях хидравличен кран и свързаните с тях специални инструменти, технически документи за поддържане и ремонт за поделения ЕРП, ЖПС и СТ. " За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, назначена със заповед № 551/27.03.2020 г. на възложителя, изменена със заповед № 1488/24.08.2020 г., е изготвила 14 протокола, обобщени в доклад. Оферти за участие в обществената поръчка са подали 10 участника, сред които "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД, "Екселор холдинг груп" ЕООД и "Хидро Мат" ЕООД. На закрити заседания комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е разгледала на основание чл. 54, ал. 7 от ППЗОП подробно документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, като е извършила проверка за съответствие с изискванията към личното състояние на участниците и критериите за подбор, съгласно предварително обявените условия на възложителя и ЗОП. Относно "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД е направила следните констатации, отразени в протоколи № 6/16.06.2020 г., № 7/13.07.2020 г. и № 10/11.08.2020 г.: В протокол № 6/16.06.2020 г. е отразена работата на оценителната комисия след дадени указания към участниците за предоставяне на допълнителни документи. Прието е, че "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД отговаря на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поради което участникът е бил допуснат до по-нататъшно участие в процедурата - разглеждане на техническото предложение". В протокол № 7/13.07.2020 г. е отразен постъпил от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД сигнал за нередност. Към сигнала са били приложени копие на сключен договор №УД 03-345/19.12.2018 г. между министерство на отбраната и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД за доставка на 12 броя автобуси; копие на уведомление с рег. № 21-39-35/2018 г. от 16.10.2019 г. за прекратяване на договор №УД 03-345/19.12.2018 г., изпратено от министерство на отбраната до "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, заедно с факс рипорт за получаването му; копие на писмо с рег. № 11-00-103 от 30.03.2020 г. от министерство на отбраната до "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, изпратено в отговор на запитване, получено на основание чл. 3, ал. 1 от Закона за достъп до обществената информация, като сигналът касае твърдения за наличие на предсрочно прекратен договор, поради пълно неизпълнение, което би съставлявало основание за отстраняване на участника на осн. чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. "Екселор Холдинг Груп" ЕООД иска членовете на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да предприемат необходимите действия за отстраняване на участника "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД от процедурата за възлагане на обществената поръчка, след потвърждаване недекларирането на прекратения договор в подадения еЕЕДОП от участника. Комисията е извършила проверка по сигнала като е изискала от Министерството на отбраната информация дали разполага с влязло в сила съдебно или арбитражно решение или друг документ, с който се доказва виновно неизпълнение на договор №УД 03-45/19.12.2018 г. Посочено е, че "в случай, че министерството разполага с такива документи, комисията иска да й бъдат предоставени копия на тези документи. " В протокол № 10/11.08.2020 г. е обективирана работата на комисията по разглеждане на получената информация на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП от МО по повод постъпилия сигнал за нередност, описан в протокол № 7/13.07.2020 г. В него е отбелязано следното: "Комисията установи, че е постъпило писмо с вх. №ЖИ-27170/30.07.2020 г. от министерството на отбраната (МО), подписано от заместник-министър А. Величков, по повод поисканата информация на основания чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 57, ал. 13 от ППЗОП от председателя на комисията с писмо изх. ЖИ-25087/15.07.2020 г., относно договор № УД 03-45/19.12.2018 г., сключен между министерство на отбраната и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. В писмото е посочено, че цитираният договор е прекратен едностранно от възложителя (МО), посредством писмо с рег. № 21-39-35, което е изпратено по факс на изпълнителя ("Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД) на 16.10.2019 г. Прекратяването е на основание чл. 20, ал. 5 във връзка с т. 5. 2., б. "а" от него, поради пълното му неизпълнение от страна на изпълнителя. Пълно неизпълнение е налице поради това, че задължението на изпълнителя по договора изобщо не е изпълнено (т. е. неизпълнението е 100%). Възложителят си е изпълнил задължението по чл. 230 от ЗОП, като е изпратил информация за неизпълнен договор по утвърдения образец от Агенцията по обществени поръчки. Към настоящия момент министерството на отбраната не разполага с влязло в сила съдебно или арбитражно решение". Допълнително е разгледана и представената от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД информация за наложените на дружеството обезщетения или други подобни санкции във връзка с обществени поръчки в миналото - по общо 7 бр. обявления за приключване на договор за обществена поръчка при наличие на изключението по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. Комисията е констатирала, че изложеното в писмото на министерство на отбраната потвърждава информацията в сигнала за нередност, че участникът "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е декларирал наличието на предсрочно прекратен договор, поради пълно неизпълнение в Част III "Основания за изключване", раздел В "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение", поле "Предсрочно прекратяване на договор и налагане на обезщетения или други подобни санкции", тъй като противното би било основание за отстраняване във връзка с Раздел III "Изисквания към участниците, точка 1 "Лично състояние на участниците", подточка 1. 3. "Основания за отстраняване по чл. 55 от ЗОП", подточка 1.3.1. от документацията и т. VI. 3.) Допълнителна информация от Обявлението, че Възложителят отстранява участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1 - 7, чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП. Въз основа на направения анализ комисията единодушно е решила да не допусне участника "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД до по-нататъшно участие в процедурата – разглеждане на техническото предложение. Комисията е предложила на възложителя участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 1, във връзка чл. 55, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП, защото се е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя чрез предоставяне на невярна, заблуждаваща информация. Изложени са следните мотиви: "Участникът не е декларирал наличието на предсрочно прекратен договор, поради пълно неизпълнение в Част III "Основания за изключване", раздел В "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение", поле "Предсрочно прекратяване на договор и налагане на обезщетения или други подобни санкции" на представения еЕЕДОП, тъй като противното би било основание за отстраняване във връзка с Раздел III "Изисквания към участниците, точка 1 "Лично състояние на участниците", подточка 1. 3. "Основания за отстраняване по чл. 55 от ЗОП", подточка 1.3.1. от документацията и т. VI. 3.) Допълнителна информация от Обявлението, че Възложителят отстранява участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1 - 7, чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП. " С тези мотиви, възприети от възложителя, е издадено обжалваното пред КЗК решение № 88/24.09.2020 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за определяне на изпълнител, като на основание чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 109 от ЗОП е избран за изпълнител на ОП "Хидро мат" ЕООД, а участникът "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от процедурата. За да отмени обжалвания административен акт и върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие, с оглед изложени съображения, КЗК е приела от правна страна, че не е налице представяне от страна на "Авто инженеринг холдинг Груп" ЕООД на документ с невярно съдържание, а именно - ЕЕДОП, свързан с невярно удостоверяване на липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП. Изложено е, че дружеството е представило пред КЗК искова молба от 30.04.2020 г., подадена от него срещу Министерство на отбраната, видно от която със спор е сезиран Софийски градски съд, относно неизпълнението на горепосочения договор и дължимостта на усвоената от МО банкова гаранция за сумата от 86 812, 02 лв. Към момента на произнасянето на КЗК е липсвал документ, респ. препис от влязло в сила съдебно решение, който да може да докаже по безспорен начин наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Прието е още, че уведомителното писмо, изпратено от министерство на отбраната до "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК е счела, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Не е установено по несъмнен начин, че жалбоподателят е предоставил невярна информация с цел повлияване на решението на възложителя и неговото заблуждаване относно наличието на предсрочно прекратен договор. При извършена служебна проверка е констатирано, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е вписан в "Списък на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В заключение е прието, че комисията, назначена от възложителя, не е изпълнила задължението си по чл. 57, ал. 5 от ЗОП - да осигури безспорни доказателства за наличието на визираните в сигнала за нередност основания за отстраняване. Решението е правилно. При извършен подробен анализ на данните по преписката КЗК е извела обосновани изводи за липса на твърдените нарушения от страна на участника "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Съобразно чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП участник подлежи на задължително отстраняване от процедурата когато е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Съобразно чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП възложителят може да отстрани участник когато участникът е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора, респ. участникът може да се отстрани и при условията на ал. 5, б. "а" – когато се е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Важно е да се посочи, че при изясняване на основното спорно обстоятелство комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП изрично е изискала от министъра на отбраната с писмо изх. № ЖИ-25087/15.07.2020 г. информация за наличието на влязъл в сила съдебен акт, акт на арбитражен съд или друг сходен документ, от който да е видно, че е налице виновно неизпълнение на договор. В отговор с писмо с вх. № ЖИ-27170/30.07.2020 г. от страна на МО е получена информация, че министерството не разполага с влязло в сила съдебно или арбитражно решение като тези фактически установявания са отразени в протокол № 10/11.08.2020 г. от работата на комисията. В противоречие с чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "в" от ЗОП касаторът неоснователно се позовава на отразената в писмото на МО констатация, че е налице едностранно прекратен договор поради пълното му неизпълнение, защото подадената от този възложител информация за неизпълнен договор към АОП по реда на чл. 230 от ЗОП не замества задължението за проверка за наличието на постановен акт, ползващ се със силата на пресъдено нещо. Доказването на наличие на виновно неизпълнение на договор, в случая съставляващо и невярно представена информация, както и представяне на документ с невярно съдържание, не следва да се реализира и посредством извършени проверки в регистъра на обществените поръчки, тъй като те не заместват представянето на надлежно доказателство посредством цитираните по-горе способи. Обявлението за приключване на договор не представлява надлежен документ по смисъла на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "в" от ЗОП, предложение трето, както твърди касаторът, защото за разлика от постановените съдебно и арбитражно решение обявлението за приключване на договор не се ползва със силата на пресъдено нещо, а от своя страна наличието на правопораждащият юридически факт, възникнал с прекратяването на договорните отношения, подлежи на самостоятелно оспорване, каквото в случая е направено. Видно от данните по делото комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е посочила, че след като информацията в сигнала на "Екселор холдинг груп" ЕООД съвпада с постъпилата от МО информация е налице безспорна установеност на обстоятелствата, водещи до отстраняване на участника в процедурата. В тях обаче се съдържа единствено едностранно изявление на възложителя без другата страна по договора да е имала възможност да изрази становище. От представеното пред КЗК копие на исковата молба, заведена от "Автоинженеринг холдинг Груп" ЕООД пред Софийски градски съд, търговско отделение, се установява, че е налице спор относно неизпълнението на сключен договор № УД 03-345/19.12.2018 г. с Министерство на отбраната, поради което КЗК обосновано е приела, че към момента на издаването на административния акт липсва документ, който да може да докаже по безспорен начин виновното неизпълнение на договора. Исковата молба е депозирана на 30.04.2020 г., като тази дата предшества подадения на 08.07.2020 г. сигнал от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, т. е. още към този момент е бил налице спор относно налице ли е валидно прекратен договор поради виновно неизпълнение. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че основанията за отстраняване на участника са били налични още към момента на подаване на еЕЕДОП от ответното в настоящото производство дружество, тъй като към този момент виновното неизпълнение на договора с МО не е било предмет на спор, респ. с подаването на ЕЕДОП дружеството не е представило доказателства за липса на основания за отстраняване. Предвид разпоредбата на чл. 57, ал. 5 от ЗОП, разпределяща доказателствената тежест, възложителят е този, който следва да докаже, че са били налице фактическите основания за постановяване на акт за отстраняване на участника. В унисон с това разбиране е и разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП която предвижда, че възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Основанията за отстраняване следва да са налице към момента на констатирането им по арг. от правилото на чл. 56, ал. 1 от ЗОП, предвиждащо че кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. Изложеното обосновава извод, че към момента на издаването на решението на възложителя за класиране на участниците не е било установено по несъмнен начин, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е предоставило невярна информация с цел повлияване на решението на възложителя и неговото заблуждаване относно наличието на предсрочно прекратен договор, респ. че е представило документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Достигайки до същите правни изводи Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде потвърдено. В полза на ответника следва да се присъди претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв., платимо от касатора на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, което не се явява прекомерно с оглед фактическата и правна сложност на делото и процесуалната активност на страната. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение