Решение № 16450 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8061/2012 г.

Решение № 16450 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8061/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64 ЗЗК във връзка с чл. 145 и сл. и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Мария Радкова Калпачка, в качеството й на законен представител на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София срещу решение № 583 от 22.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-73 от 26.01.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и 3 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК е установено, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 20 600 лв. Със същото решение националният орган по конкуренцията е установил, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 30 и 29 ЗЗК от страна на Даниела Радкова Мирчева от гр. София. Установителното решение във втората му част относно физическото лице не е обжалвано, поради което е влязло във формална закона сила и не е предмет на настоящото производство. В жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК. Релевират се допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и на материалния закон. Те са обосновани с твърдения относно това, че дружеството не е извършило нарушение на чл. 32, ал. 1 и чл. 33 ЗЗК. По подробно изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени. В жалбата при условията на евентуалност е направено искане, в случай, че не се възприемат описаните вече твърдения, съдът да намали размера на наложената санкция по изложените аргументи. Адвокат-пълномощникът на жалбоподателя не претендира за присъждане на разноски, но прави възражение за прекомерност относно претенцията за платеното адвокатско възнаграждение поскано от ответната страна. Ответната страна - КЗК, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Взема становище за нейната неоснователност. В представените писмени бележки сочи твърдения, които противопоставя на тези, направени в жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Намира решението на КЗК в обжалваната му част за правилно и законосъобразно по изложените съображения. Претендира присъждането на разноски, за които представя и списък по реда на чл. 80 ГПК и договор за правна защита и съдействие - лист 20 от делото, за платена сума от 700 лв. Заинтересованата страна Даниела Радкова Мирчева не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена срещу акт, подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: "Медицински център "Афродита" ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК е отправило искане до КЗК да установи, че "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е извършило нарушение на забраната за нелоялна конкуренция, изразяваща се в разпространяването на рекламни материали на територията на клиника "Майчин дом" в гр. Варна. Относно второто направено искане за установяване на извършено нарушение на забраната за нелоялна конкуренция от страна на Даниела Мирчева, същото няма да бъде разглеждано, поради това, че в тази част решението на КЗК не е обжалвано и е влязло във формална законна сила. По направеното искане и на основание чл. 94 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК националният орган по конкуренцията е образувал производство, в хода на което е събрал доказателства относно следните факти: "Медицински център Афродита" ООД е лечебно заведение, съгласно Закона за лечебните заведения, което от 29.05.2009 г. може да извършва дейности по трансплантация, свързани с вземане, експертиза, опаковане, етикиране, временно съхранение, транспорт и предоставяне на кръв от пъпна връв и плацента, с цел извличане на хомеопатични стволови клетки за автоложна и фамилна алогенна трансплантация. На 26.07.2010 г. между "Медицински център Афродита" ООД и английското дружество "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид", с издаден лиценз с № 22503 от Агенцията за човешки тъкани на Обединеното кралство, е сключено писмено споразумение за срок от 5 години. Издаденият лиценз на английското дружество сочи, че то е акредитирано и лицензирано учреждение за човешки тъкани, имащо право да извършва: придобиване, тестване, разпределение и/или внос/износ на тъкани и/или клетки, предназначени за човешко приложение и съхраняване на тъкани и/или клетки, предназначени за човешко приложение. По силата на т. 3 от сключеното споразумение "Медицински център Афродита" ООД се явява агент на "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" за препродавач на услугите на английското дружество на територията на Република България. "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е също лечебно заведение по Закона за лечебните заведения, което от 8.04.2011 г. може да извършва дейности по трансплантация, свързани с вземане, обработка, етикиране, временно съхраняване и транспортиране на кръв от пъпна връв, кръв от плацента и парче от пъпна връв, с цел извличане на хомеопатични стволови клетки за автоложна и фамилна алогенна трансплантация. На 2.03.2011 г. "Тъканна банка Садаса 207" ЕООД е сключило договор за дистрибуция с английското дружество "Селсфорлайф" ЛЛП, което според издадения му лиценз № 11083 от Агенцията за човешки тъкани на Обединеното кралство, представлява акредитирано и лицензирано учреждение за човешки тъкани. То има право да извършва: събиране, изследване, преработка, дистрибуция и/или внос/износ на тъкани и/или клетки, предназначени за хуманна употреба и съхранение на тъкани и/или клетки, предназначени за хуманна употреба. От месец май 2011 г. "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД промотира своята дейност посредством изготвянето и разпространението на рекламни брошури на територията на градовете София, Варна, Пловдив и Стара Загора. От месец май 2011 г. до месец февруари на 2012 г. "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е промотирала дейността си посредством своя представител Розалия Савова чрез разпространение на рекламни брошури в медицинските заведения: СБАГАЛ "Стаматов", МБАЛ "Св. Анна" и "Майчин дом". В периода 14.04.2011 г. до 10.02.2012 г. в "Майчин дом", гр. Варна са разпространени брошури за дейността на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД като ексклузивен представител на "Селсфорлайф" ЛЛП за България. Съдържанието на брошурите е условно разделено на три части. В първите две, озаглавени "10 неща, които всеки родител трябва да знае относно съхраняването на стволови клетки от неговото бебе" и "Защо да пазим кръвта от пъпната връв?", се предоставя обща информация относно стволовите клетки и възможността за лечение с тях на различни видове заболявания. Третата част от брошурата "Защо Cells life ?", препраща вниманието на читателя към английското дружество, която предлага услуги по взимане и съхраняване на стволови клетки. В рекламната брошура се посочва, че това е: "Единствената банка, която застрахова пробите на стойност 1 милион британски паунда". В допълнение изрично се посочва, че "Тъканна банка Садаса" е ексклузивен представител на Cells life за България, която ще ви помогне информирано и отговорно да вземете решение, преди да съхраните стволови клетки". На гърба на брошурата са предоставени данни с адреси и телефони на представителства на българското дружество на територията на гр. София, гр. Варна и гр. Пловдив. Така установените факти КЗК е съпоставила към общия състав, уреждащ забраната на нелоялната конкуренция - чл. 29 ЗЗК и наличието на кумулативните му предпоставки: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Относно дружеството, направило искането до КЗК - "Медицински център Афродита" ООД срещу ответното - "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, които са лечебни заведения и осъществяват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, включително и относно това, че са представители на две английски дружества, извършващи сходна дейност, КЗК е приела, че те са в конкурентни отношения помежду си. КЗК е изследвала от правна страна поведението на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, като е определила периода за който е твърдяно, че е извършено нарушение. С оглед на установените факти КЗК е приела, че това е периода от 14.04.2011 г. до 10.02.2012 г. Съставът забраняващ заблуждаващата реклама, която може да подведе или подвежда потребителите и оказва неблагоприятен ефект в отношенията между конкурентите е чл. 32 ЗЗК. КЗК е установила наличието на реклама според легалното й определение дадено в § 1, т. 11 ДР на ЗЗК, което е съпоставила с установените факти относно разпространението на рекламните брошури, които условно са разделени на три части. Третата част от тях, която препраща вниманието на читателя към английското дружество съдържа преки послания, които целят да насърчат реализацията на услугите по съхранение на стволови клетки и кръв от пъпна връв, предоставяни по търговски начин от конкретни предприятия - тъканна банка Cells life и българския й партньор - "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД. Тази част от съдържанието на брошурата включва в себе си зададения въпрос "Защо Cells life?" и отговорите под формата на две изречения, които са: "Единствената банка съхраняваща кръв" и "Единствената банка, която застрахова пробите на стойност 1 милион британски паунда". Направена е преценка, че така използваният подход цели не само да промотира банката Cells life като субект, който предлага услуги по съхраняване на стволови клетки, чрез нейния представител на територията на страната "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, а набляга на обстоятелството, че наред с предлагането на тази услуга, банката предлага и нещо повече, което други нейни конкуренти не предоставят. Отделно от това на гърба на брошурата е изписано, че "Cells life" банка № 1 в съхранението на стволови клетки в Англия вече има представителство и в България". Над този текст с печатен шрифт е изписано името на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, а под текста са изписани адресите на представителствата на дружеството за градовете София, Варна и Пловдив. По този начин рекламата препраща директно към българското дружество като представител на английското. Описаната брошура по същността си е възприета за рекламна по своя характер, а за рекламодател е възприето "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, тъй като неговата дейност по предлагане на услугата е посочена като посредническа на английското дружество. КЗК е изследвала обстоятелството доколко формата на рекламата води до заблуждение с оглед наличието на няколко кумулативно дадени елемента. Според начина на въздействие и представяне на рекламното послание то следва да е предназначено или адресирано за крайните потребители. От фактическите установявания е прието, че брошурите са били разпространявани за период около 10 месеца на територията на едно лечебно заведение "Майчин дом", гр. Варна. Това дава възможност информацията да достигне до неограничен кръг потенциални потребители. На следващо място е изследвана възможността доколко обективно рекламата може да подведе или подвежда лицата до които е адресирана, тъй като според чл. 33 ЗЗК увреждането на конкурентите може да се осъществи единствено чрез заблуждаването на потенциалните потребители, което повлиява на икономическото им поведение. Направеното послание относно застраховането в посочения размер е преценено като заблуждаващо. КЗК в хода на проучването е изискала представянето на доказателства относно копие от застрахователна полица, но такава не е била представена. При условията на чл. 95 ЗЗК националният орган по конкуренцията е приел, че рекламодателят не е доказал, че рекламата не съдържа белезите, които я правят забранена. Въз основа на това е прието, че процесната рекламна брошура има заблуждаващ характер. В нея се съдържа информация, която създава потенциален риск от въвеждане в заблуждение на потребителите. КЗК е направила преценка, че в случая се касае за особена категория потребители - бъдещи родители, които по принцип биха проявили сериозен интерес от предлаганата услуга, с цел гарантиране на добро здраве на децата си. Твърдението в брошурата за наличието на застраховка на взетите проби в посочения значителен размер, би провокирало не само техния интерес, но е и в състояние да ги мотивира да предпочитат ползването на тази услуга, предлагана от дружеството "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, а не от някой друг негов конкурент, поради създаваното впечатление за гарантирана по-голяма сигурност на услугата. Освен това КЗК е преценила, че това заблуждаващо послание не би могло да бъде проверено лесно от потребителите чрез независим и трудно достъпен информационен източник, като по този начин липсват механизми, дори и за предпазливите потребители, за проверка и преодоляване на формираната заблуда. Като е отчела заблуждаващия характер на процесната реклама, КЗК е изследвала субектите, които носят отговорност за нейното създаване. Позовала се е на чл. 32, ал. 2 ЗЗК, според който текст рекламодателят и рекламната агенция носят отговорност за заблуждаващата реклама. КЗК не е възприела възраженията на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, че не е изготвило рекламата и не притежава рекламни брошури или други материали които да сочат, че Cells life "е единствената банка, която застрахова пробите на стойност 1 милион британски паунда". При анализ на текста на гърба на рекламната брошура, който недвусмислено сочи Cells life и неговия представител в страната, с посочване на адресите и телефоните в градовете София, Варна и Пловдив, КЗК е извела логическият извод, че единствено "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД има интерес и полза от изготвянето и разпространението на рекламната брошура, а не което и да е друго дружество в страната. Рекламната брошура подтиква към установяване на контакт именно с него. КЗК е изложила съображения и относно датата на регистрация на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД в Изпълнителната агенция по трансплантация - 8.04.2011 г. с дейността по разпространението на рекламната брошура - 11.04.2011 г., като е приела, че датите са близки и разпространението съвпада с началната дейност на дружеството, а рекламата я промотира. На следващо място е изследвана и клауза от договора за дистрибуция със Cells life, според която тъканната банка няма право да използва рекламни материали, без предварителното им одобрение от английското дружество. КЗК е изискала писмени доказателства относно получено одобрение за използване на рекламната брошура, но дружеството - ответник не е представило такива, въпреки дадената му възможност. Въз основа на това КЗК е направила извод, че "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД не е доказала наличие на друго дружество, което да носи отговорност за съдържанието на рекламния материал. По така изложените съображения КЗК е приела, че "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е извършила нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Като е приела за установено извършеното нарушение на забраната за нелоялна конкуренция КЗК е наложила и имуществена санкция на дружеството на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. Нейният размер е определила според Методиката си за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г., последно изменена с решение № 330 от 17.03.2011 г., издадена по силата на законовата делегация на чл. 100, ал. 4. Националният орган по конкуренция е съобразил естеството на неправомерното поведение - приписване на заблуждаваща, несъществуваща характеристика на предлаганата услуга, която е в състояние да предопредели избора на потребителя. От друга страна е съобразила особеностите на конкретния случай - ограничено промотиране на брошурата със заблуждаваща реклама, доколкото това е осъществено на територията само на едно лечебно заведение. Съобразен е и периодът на разпространението на рекламата, който е по-малък от една година. На следващо място КЗК е съобразила и обстоятелството, че заблуждаващата реклама е насочена към предлагането на здравни услуги, спрямо които чувствителността на обществото е повишена, както и това, че е насочена към специфична целева група потребители - бъдещи родители, най-вече майки, които са водени от силен естествен стремеж да осигурят най-доброто за своите деца. Въз основа на това е направила извод за повишената обществена опасност на това нарушение, но с ограничен ефект на негативните правни последици с оглед на географския му ефект, поради което е дефинирала нарушението като не особено тежко, попадащо в хипотезата на т. 17а от методиката, според която имуществената санкция е до 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. По така изложените мотиви КЗК е определила размера на имуществената санкция от 4 % от нетните приходи от продажби, които за предходната година са били от 515 000 лв., а именно - 20 600 лв. Постановеното решение е правилно. Оплакването в жалбата за неправилност на решението поради допуснато съществено нарушение на административно производствените правила при постановяването му са неоснователни. В жалбата се твърди, че КЗК не е изследвала дали "Тъканна банка "Садаса 2007" ЕООД е възложило изготвянето на рекламата, като относно това обстоятелство се твърди, че не са били събрани доказателства. Твърдението е невярно и недоказано, тъй като по делото е приложена фактура с дата на данъчно събитие 11.05.2011 г., от която се установява, че получател по сделката с предмет рекламни брошури е жалбоподателят. Освен това КЗК е дала възможност на жалбоподателя в хода на събирането на доказателства да представи такива относно рекламодателя, включително и одобрението от Cells life - английското дружество, на което е дистрибутор, за одобрението й, според т. 8.1.1 от договора за дистрибуция. Жалбоподателят не се е възползвал от тази възможност и не е представил или посочил доказателства. И на последно място в жалбата се прави разместване на установената от законодателя в чл. 95 ЗЗК доказателствена тежест, която неоснователно се прехвърля на КЗК. Неоснователно е и твърдението, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала нарушение на материалния закон. Тези твърдения са обосновани с аргументи, че не е доказано, че жалбоподателят е рекламодател. Както вече се посочи плащането на сделката с предмет брошурите е извършено от жалбоподателя по фактурата от 11.05.2011 г., което доказва по безспорен и несъмнен начин, че жалбоподателят е възложил изработването на рекламните брошури, поради което е осъществил и състава на чл. 32 ЗЗК. Наведените доводи относно информационния характер на брошурата по принцип са правилни, но в тях сполучливо не се споменава нищо за заблуждаващият им елемент, който изключително подробно е описан във фактическата част от обжалваното решение и направените правни изводи, чрез съпоставянето на фактите с хипотезата на чл. 33 ЗЗК. На последно място претенцията за намаляване на наложената имуществена санкция, направена в условията на евентуалност е неоснователна. Размерът на имуществената санкция е прецизно и точно определен при съпоставяне на вида на нарушението, възможността му за въздействие върху потребителите, времето на промотиране и ограниченото географско положение, включително и социалният елемент - заблуждаване относно характеристика на предлагана здравна услуга, насочена към специфична целева група - бъдещи родители и най-вече майки, водени от силен стремеж да осигурят най-доброто за своите деца. По така изложените мотиви жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. С оглед на изхода на спора жалбоподателят на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК следва да заплати на КЗК разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., определено на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Жалбоподателят следва да заплати и доказаните и поискани разноски на ответната страна - "Медицински център Афродита" ООД на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Направеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя на основание чл. 78, ал. 5 ГПК следва да се уважи с оглед на това, че спорът не е оценяем, а е такъв от административно правен характер. Съгласно § 2 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималният размер е 450 лв., която сума не е абсолютна величина, като настоящият състав намалява прекомерното възнаграждение до 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,