Решение № 6433 от 27.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11092/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. (ОПРР), чрез представител по пълномощие гл. юрисконсулт Л. Любенов, против Решение 78/01.09.2023 год. по адм. дело 142/2023 год. по описа на Административен съд Габрово, с което е отменено негово Решение РД-02-36-803/05.07.2023 год. за определяне на бенефициера Община Габрово финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор BG16RFOP001-6.002-0008-S-01/01.10.2020 год. с изпълнител ДЗЗД Градска среда за Габрово 2016-ІІ , сключен на стойност 450 900 лв. без ДДС. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на съда, че доставката на оборудването е пряко свързана с дейностите по СМР, предмет на разглежданата поръчка. Като излага фактите по спора, касаторът сочи, че доколкото строителството и доставката на стоки са отделни обекти на обществена поръчка и в Закона за обществените поръчки (ЗОП) се съдържа забрана за определяне стойността на договор за строителство чрез включване в предмета му на доставки и услуги, които не са необходими за неговото изпълнение, то е доказано извършено от възложителя нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП. Твърди, че дори да е свързана с необходими за монтажа строително-ремонтни дейности, доставката на съответното съоръжение представлява самостоятелен обект на обществена поръчка доставка . Счита за ирелевантни изложените аргументи от съда, с които е споделена защитната теза на бенефициера, че съпътстващите монтажа строителни дейности и необходимостта от присъединяване на съоръженията към съществуваща и новоизграждаща се подземна инфраструктура, представляват значителна част от обема работа и поради това съоръженията не биха могли да функционират без извършване на необходимите СМР, както и че за монтирането им е необходима предвидената за изпълнение на дейностите по поръчката тежка строителна техника. Счита, че от техническите спецификации става ясно, че в предмета на поръчката са включени доставки, които не са функционално свързани със строителните дейности и поради това необосновано е било ограничено участието на стопански субекти. Допълва аргументите си с твърдението, че пречиствателните съоръжения е предвидено да обслужват и други обекти на територията на РЕМО Етър (детски център, други съществуващи сгради и съществуващ паркинг), като няма данни за функционалната им свързаност единствено с основния обект на поръчката новоизграждащ се паркинг за нуждите на РЕМО Етър . Възложителят е посочил, че детският център, в т.ч. санитарните възли към него, са предвидени за предстоящо проектиране и изграждане и в тази връзка не ставало ясно защо пречиствателното съоръжение било предвидено за доставяне в настоящата поръчка. Подобно, за второто пречиствателно съоръжение било посочено, че ще обслужва отпадни води от всички останали сгради в рамките на музея и съществуващия паркинг, като мястото му за монтаж не съвпадало с обекта на СМР по поръчката. Касаторът намира, че включената в предмета на поръчката доставка на пречиствателни съоръжения не е функционално свързана с обекта новоизграждащ се паркинг, поради което и не е необходима и не е свързана с изпълнението на строителството, обект на разглежданата поръчка. Счита, че по този начин и доколкото доставката и монтажът на пречиствателните съоръжения са обект на интерес на други икономически оператори, разполагащи с различни технически и икономически възможности, и специфичен опит, възложителят не е спазил принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност при възлагането на поръчката. По изложените съображения счита, че е безспорно доказано извършването от страна на бенефициера на сочените от органа нарушения на ЗОП. Оспорва се и изводът на съда, че с решението си РУО на ОПРР по същество е отказал верификация на разходи по проекта в изпълнение на решение за определяне на финансова корекция и по този начин недопустимо е смесил двете производства. В тази връзка сочи, че е ирелевантно посочването в решението, че сумата на нередните разходи не следва да се верифицира при последващи искания за плащане. Излага аргументи относно допуснатото по закон предварително изпълнение на решението за определяне на финансова корекция, с оглед на което за органът възниква правото да откаже плащане на допустимите разходи, върху които е определена корекцията, а ако вече е извършено плащане да търси възстановяването им от бенефициера. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Община Габрово. Претендира се присъждането на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, както и платената държавна такса за образуване на касационното производство. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответникът Община Габрово, в писмен отговор и допълнително представени писмени бележки, чрез представител по пълномощие адв. Е. Радева от Софийска адвокатска колегия, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за две инстанции по представен списък. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването. Счита за основателно твърдението на касатора за нарушение на материалния закон, тъй като в предмета на обществената поръчка, определен като инженеринг , е включена доставка на съоръжения, които не са функционално свързани с него. Предлага решението да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното: Община Габрово е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 BG16RFOP001-6.002-0008 за изпълнението на проект РЕМО Етър Музей за креативен културен туризъм . В изпълнение на проекта, с Решение 34/08.06.2020 год. кметът на Община Габрово е открил процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с наименование: Изпълнение на инженеринг - проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО "ЕТЪР", в рамките на проект РЕМО Етър Музей за креативен културен туризъм , финансиран по ОПРР 2014-2020 г. , публикувана в РОП на АОП с УНП 00038-2020-0015. Съгласно краткото описание на предмета на обществената поръчка в обявлението за поръчката, същият включва: Изпълнение на инженеринг - проектиране, заедно с авторски надзор и строителство - във връзка с изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО "Етър" в кв. 15 и кв. 19 по плана на кв. Етъра (терена между левия бряг на р. Янтра и участъка на [улица]от о.т. 95 до о.т. 102), включително - парково/улично осветление и укрепване при необходимост. Изпълнението на строителните дейности включва: - осигуряване на максимален брой паркоместа за леки автомобили, вкл. вертикална и хоризонтална сигнализация; - осигуряване на паркоместа за автобуси, вкл. вертикална и хоризонтална сигнализация; - осигуряване на парково осветление (LED осветителни тела); - изграждане на тротоари при възможност и оформяне на прилежащите зелени площи. Осъществяване на авторски надзор на строителните дейности. С Решение 55/18.08.2020 год. възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител участника ДЗЗД Градска среда за Габрово 2016-ІІ , с който е сключил Договор 793-УР-20/01.10.2020 год. за възлагане на обществената поръчка. В регистъра на сигналите за нередности в УО на ОПРР е бил регистриран сигнал за нередност 2194 във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност, при който са били установени следните нарушения на процедурата за възлагане на обществената поръчка: нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 21, ал. 17 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, за които е прието, че осъществяват състав на нередност. Бенефициерът е бил уведомен с писмо изх. 99-00-6-234/23.05.2023 год. за регистрирания сигнал и стартирането на производство за определяне на финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на Община Габрово е била дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция. С писмо изх. ПИР-О1-89/08.06.2023 год., бенефициерът е представил възражение, което органът е обсъдил и е приел за неоснователно. Последвало е издаването на оспореното пред Административен съд Габрово Решение РД-02-36-803/05.07.2023 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, е определена финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор BG16RFOP001-6.002-0008-S-01/01.10.2020 год. с изпълнител ДЗЗД Градска среда за Габрово 2016-ІІ , сключен на стойност 450 900 лв. без ДДС, с предмет: Изпълнение на инженеринг проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО Етър , в рамките на проект РЕМО Етър Музей за креативен културен туризъм , финансиран по ОПРР 2014-2020 год. Органът е потвърдил първоначалната констатация за нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 21, ал. 17 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Органът е установил, че в предмета на обществената поръчка, определен като инженеринг за изграждане на нови паркоместа за нуждите на РЕМО Етър , възложителят е включил и доставката и монтажа на 2 бр. пречиствателни съоръжения, които е предвидено да обслужват: - пречистване на отпадните води на предстоящ за проектиране и изграждане детски център, чиито санитарни възли било предвидено да обслужват и зоната на прилежащата поляна, където се провеждали различни публични събития на открито, с капацитет да обслужва до 50 е.ж. (7,5 куб.м./ден); - пречистване на отпадните води на всички останали сгради в рамките на музея и съществуващия паркинг, като съоръжението следвало да се монтира в зона, която безпрепятствено да поеме количествата от съществуващия канал в зоната зад църквата, в близост до речното корито, с капацитет да обслужва до 100 е.ж. (15 куб.м./ден). Органът е приел, че не е налице обвързаност на тази дейност със строителството обект на обществената поръчка, тъй като съгласно техническите спецификации, пречиствателните съоръжения е било предвидено да обслужват други обекти на територията на РЕМО Етър , а именно предстоящ за изграждане детски център, съществуващи сгради и съществуващ паркинг, като няма данни за функционална обвързаност на пречиствателните съоръжения с основния строителен обект от предмета на поръчката новоизграждащ се паркинг за нуждите на РЕМО Етър . Посочил е, че с оглед бъдещото изграждане на детския център, не става ясно защо в предмета на разглежданата поръчка е включена доставката на пречиствателно 0съоръжение, което да го обслужва, а второто съоръжение е предвидено за обслужване на други обекти, които не съвпадат с новоизграждащия се паркинг. Посочил е, също, че дори местата за монтаж на пречиствателните съоръжения да са в близост до новоизграждащия се паркинг, не е налице функционална свързаност на съоръженията с него, поради което е заключил, че доставката не е необходима и не е свързана с изпълнението на строителството. В мотивите на решението си, органът е посочил, че в чл. 21, ал. 17 от ЗОП, законодателят е въвел изрична забрана при определяне на стойността на договор за строителството да се включват доставки и услуги, които не са необходими за неговото изпълнение, както и че съгласно чл. 3, ал. 1 от с.з. строителството и доставките са самостоятелни отделни обекти на обществени поръчки. Формирал е извод, че с включването в предмета на поръчката на описаната по-горе доставка, която не е необходима за изпълнението на строителството предмет на поръчката, възложителят е нарушил посочената забрана, а доколкото обектът на обществената поръчка е определен като инженеринг, включващ проектиране, СМР и авторски надзор, то е нарушен и чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като незаконосъобразно в предмета на поръчката е включена доставка, която би следвало да бъде самостоятелен обект на обществена поръчка. Органът е приел, че с включването в предмета на поръчката на доставка на пречиствателни съоръжения, която не е функционално свързана с предвиденото строителство, то необосновано е било ограничено участието на стопански субекти в обществените поръчки и тази доставка не е съобразена с предмета на поръчката. Приел е, че е нарушен и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като техническите спецификации са изготвени в нарушение на изискването да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането в условията на конкуренция, което не е било спазено в случая. Тъй като доставката на пречиствателните съоръжения излиза извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП и дейностите по доставка и монтаж на пречиствателните съоръжения не са необходими за изпълнението на основния предмет на поръчката инженеринг на нови паркоместа, то възложителят е нарушил принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Органът е квалифицирал така описаните нарушения като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. а , тъй като не е установено минимално ниво на конкуренция, предвид подадената единствена оферта за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е анализирал съдържанието на сочените за нарушени от органа нормативни разпоредби. Приел е, че от страна на органа са изложени вътрешно противоречиви мотиви, доколкото било посочено, че доставката на пречиствателните съоръжения е необходима за възложителя, но следвало да се възложи в отделен самостоятелен предмет на обществена поръчка по реда, според общата прогнозна стойност на идентични или сходни доставки, или при изпълнение на предпоставките в обособена позиция. Посочил е, че от мотивите на органа не става ясно поради каква причина не се приема свързаност на описаната доставка с дейностите по СМР, като не били обсъдени и възраженията на бенефициера в тази връзка. По мнение на съда, от изложените от бенефициера аргументи се достигало до извода, че нито оборудването можело да се ползва самостоятелно и извън ползването на обектите, предмет на СМР по поръчката, нито тези обекти можело да се ползват без това оборудване. От това следвало, че между обектите била налице свързаност, тъй като пречиствателните съоръжения се явявали трайно прикрепени към обектите, а за да бъдела изпълнена тази свързаност, то оборудването следвало да бъде доставено и налично по време на изпълнение на СМР, предмет на поръчката. Съдът е приел, че строителните дейности, съпътстващи монтажа и присъединяване на съоръженията, представляват значителна част от обема работа и съоръженията не биха могли да функционират без извършване на необходимите строителни работи. Формирал е извод, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП, от което следвало, че е налице несъответствие между изложените от органа фактически и правни основания. Съдът е достигнал до извода, че не е налице и соченото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като не се установявало изготвянето на незаконосъобразна техническа спецификация. Съдът е споделил тезата на бенефициера жалбоподател, че в административния акт е налице смесване на две различни административни производства, като е посочил, че те дори не са свързани помежду си. Посочил е, че финансовата корекция не е основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на верифицираните вече разходи. Формирал е извод, че чрез смесването на резултата от различни производства в един акт, се препятства правото на защита на бенефициера и възможността му да сочи и представя доказателства. В заключение съдът е посочил, че съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК актът следва да съдържа фактически и правни основания, а наличието им е предпоставка адресатът да упражни конституционното си право на защита и съдът да осъществи контрол за законосъобразност, като липсата на фактически и правни основания или тяхното несъответствие на предмета на акта, представлява съществено нарушение на изискването за форма и е самостоятелно основание за отмяната му. По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, вследствие на което го е отменил и е осъдил Министерството на регионалното развитие и благоустройството за разноски. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда. Съдът е изложил вътрешно противоречиви мотиви, по отношение сочените в административния акт фактически и правни основания. От една страна, съдът е посочил, че в решението на РУО подробно са изложени фактическите и правните основания, обосноваващи взетото от органа решение налице били подробни мотиви, въз основа на които е наложена финансова корекция. Същевременно, съдът е посочил, че решението на РУО не е съобразено с административнопроизводствените правила за мотивиране на акта, макар и без да е конкретизирал дали счита, че не са изложени фактически и правни основания в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК или изложените такива не кореспондират с предмета на акта определяне на финансова корекция. В тази връзка, съдът е направил погрешен извод, че при издаването на акта органът е смесил резултата от две различни административни производства това по определяне на финансова корекция и за верификация на извършени от бенефициера разходи. Както правилно е прието първоначално от съда, от страна на органа е проведено производство по определяне на финансова корекция, като следва да се подчертае, че предмет на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е определянето на финансова корекция, а не нейното извършване, както неправилно сочи съдът. В тази връзка е и съответният на доказателствата извод, че актът е издаден при спазване на предвидените в специалния закон административнопроизводствени правила. В съответствие с този предмет на проведеното административно производство са и изложените от органа мотиви, имащи отношение към констатираните нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з., от своя страна фактическото основание за определяне на финансовата корекция в посочения в акта размер. Отбелязването в административния акт, че финансовата корекция е в размер на 61 900,20 лв. с ДДС, която сума се равнява на 10% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия от нередността договор, изменен с Допълнително споразумение 1/12.04.2023 год., както и че същата сума не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане, нито променя предмета на административния акт, нито го прави незаконосъобразен, поради смесване на волеизявления, които са резултат от различни административни производства. За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, както правилно приема и съдът. Нередност е налице, когато са осъществени кумулативно следните три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3. и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В контекста на горното определение и с оглед предмета на оспорения пред Административен съд Габрово акт, а именно определяне на финансова корекция, следва да бъдат преценявани изложените от органа фактически и правни основания. Първоинстанционният съд при вярно и точно установяване на релевантните по делото факти, е достигнал до неправилен извод, че не са налице сочените от органа нарушения, съставляващи нередност. Изводът на съда, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП и 21, ал. 17 от ЗОП, не е съответен на доказателствата по делото и на материалния закон. Съгласно чл. 21, ал. 17 от ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 от ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Инженерингът представлява метод за осъществяване на инвестиционни проекти, който включва изпълнение както на дейността по проектиране на обекта, така и неговото изграждане. В този смисъл, инженерингът е посочен като вид строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, защото включва проектиране и изпълнение на строеж. Противно на приетото от съда, в случая органът правилно е заключил, че доставките на пречиствателните съоръжения не са необходими за изпълнение на строителството предмет на обществената поръчка, поради което излиза извън предметния обхват на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно даденото от възложителя описание на предмета на обществената поръчка, същата се отнася до проектиране, заедно с авторски надзор и строителство във връзка с изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО "Етър" в кв. 15 и кв. 19 по плана на [жк] (терена между левия бряг на р. Янтра и участъка на [улица]от о.т. 95 до о.т. 102), включително - парково/улично осветление и укрепване при необходимост. Посочено е, че изпълнението на строителните дейности включва: - осигуряване на максимален брой паркоместа за леки автомобили, вкл. вертикална и хоризонтална сигнализация; - осигуряване на паркоместа за автобуси, вкл. вертикална и хоризонтална сигнализация; - осигуряване на парково осветление (LED осветителни тела); - изграждане на тротоари при възможност и оформяне на прилежащите зелени площи. В заданието за изготвяне на инвестиционен проект неразделна част от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, е посочено, че възлагането на проект за изграждане на паркинги е свързано с изготвени инвестиционни проекти за преустройство на хотел Страноприемница към РЕМО Етър и преустройство и промяна на предназначението на Кръстник Колчовия храм за чисто музейни и експозиционни цели, като е необходимо и оптимизиране на съществуващите паркинги в близост до музейния комплекс, изграждане на нови във връзка със започналото преустройство и обновяване на хотела и административната част. Възложителят е посочил, че именно с цел реализиране на програмата за развитие на музея, конкретно изграждане на паркинги, следва да се проектира изграждане на паркинги за леки автомобили в кв. 15 и кв. 19 по плана на [жк] (терена между левия бряг на р. Янтра и участъка на [улица]от о.т. 95 до о.т. 102), включително - парково/улично осветление и укрепване при необходимост . Посочено е, че част Пътна на инвестиционния проект, следва да съдържа предвиждане за отводняване на повърхностните води извън паркингите, както и да се осигурят необходимите надлъжни и напречни наклони на новопроектираните паркинги при оттичане на повърхностните води, като се съобрази със съществуващите нива на прилежащия общински път (да се изготвят необходимите надлъжни и напречни профили). Част ВиК е предвидено да съдържа графична и текстова част за отводняване, съгласно разпоредбите на Наредба 4/2001 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, с подробни спецификации на проектните елементи, а част КСС обща количествено-стойностна сметка и отделни подробни сметки по всички части на проекта, съгласно разпоредбите на глава 24 от същия нормативен акт. С оглед така даденото съдържание на заданието за проектиране, в подт. 6 от т. 3.4. Технически изисквания към основните видове СМР са посочени основните изисквания на възложителя към изграждането на дъждовна канализация, водоотвеждащи съоръжения и ревизионни шахти. Не се предвижда изграждането на пречиствателни съоръжения за отпадни води. Същевременно, в подт. 13 от т. 3.4. възложителят е посочил, че следва да бъде извършена доставка и монтаж на 2 броя пречиствателни съоръжения, чието предназначение е пречистване на отпадните води на предстоящ за проектиране и изграждане детски център и пречистване на отпадните води на всички останали сгради в рамките на музея и съществуващия паркинг. Видно е, че заданието за проектиране в случая не включва изграждането на пречиствателни съоръжения за отпадъчни води, като елемент от инфраструктурата на новоизграждащия се паркинг. На следващо място, предвиденото като една от основните дейности по поръчката проектиране, не включва изготвянето на съответните части на инвестиционния проект по отношение на детски център, нито прилежаща инфраструктура на останалите сгради в рамките на музея и съществуващия паркинг, за пречистването на отпадните води от които обекти, са предвидени двете пречиствателни съоръжения. Нещо повече - изрично е посочено, че детският център е предстоящ за проектиране и изграждане , т.е. прилежащата към него инфраструктура (в т.ч. и пречиствателната станция за него) ще бъде предмет на бъдещо предвиждане и проектиране, и поради това няма как да бъде съобразено с параметрите на настоящата обществена поръчка. Другото пречиствателно съоръжение е предвидено да се монтира в зона зад църквата, в близост до речното корито и да поеме отпадните води от съществуващ канал, за която зона въобще няма данни дори да е в близост до предвиденото място за изграждане на новия паркинг, нито пък са налице данни предвиждането за отводняване на новоизграждащия се паркинг да е към съществуващия канал, т.е. това пречиствателно съоръжение да поеме вторично и тези отпадни води. С оглед изложеното, органът правилно е достигнал до извода, че доставката и свързаният с нея монтаж на тези две пречиствателни съоръжения, не са необходими дейности за изпълнение на строителството предмет на разглежданата обществена поръчка. Не се установяват данни за наличие на функционална свързаност между обекта на инженеринга новоизграждащ се паркинг, и пречиствателните съоръжения, за които дори не е посочено, че се предвижда да поемат пречистването на повърхностните отпадни води от него. Свързаността е функционална и се преценява винаги в контекста на конкретните строително-монтажни работи и тяхното предназначение, а видно от одобрените от възложителя технически спецификации, изискванията към основните видове СМР не са обвързани с описаната в т. 13 доставка на пречиствателни съоръжения, нито предхождащото ги проектиране предвижда тяхното монтиране в прилежащата инфраструктура на новоизграждащия се паркинг. Напълно неотносими към горното са изложените от съда аргументи за значителния обем на строително-монтажните работи, необходими за монтиране на съоръженията, както и необходимостта от тежка строителна техника. Тъй като тези дейности не са били необходими за изпълнение на предвиденото строителство на новоизграждащия се паркинг, включването им в обхвата на поръчката за строителство е в нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП (в горния смисъл Решение 5703/13.06.2022 год. по адм. дело 8/2022 год., VІІ отд. на ВАС; Решение 7594/23.06.2021 год. по адм. дело 3227/2021 год., VІІ отд. на ВАС). Сочената от органа за нарушена разпоредба на чл. 49, ал. 1 от ЗОП също представлява гаранция за възлагане на обществената поръчка в условията на свободна конкуренция между икономическите оператори. Съгласно нормата, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Правилно органът приема, че предметът на доставката и предметът на строителството под формата на инженеринг, представляват интерес за различни кръгове стопански субекти, тъй като предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности. Чрез включването на доставката и монтажа на пречиствателните съоръжения в предмета на настоящата обществена поръчка, възложителят е създал необосновани пречки пред конкуренцията. Действително, както сочи и органът, възложителят разполага с оперативна самостоятелност при възлагането на поръчката с цел задоволяване на своите нужди, да определи нейния предмет и съобразно него да въведе критерии за подбор на потенциалните изпълнители, така че да постигне целения резултат при най-добро качество. Тази оперативна самостоятелност е ограничена от общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, гарантирана наред с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП чрез конкретни императивни разпореди на закона, като чл. 21, ал. 17 и чл. 49, ал. 1 от с.з. Тъй като разглежданата доставка на пречиствателни съоръжения излиза извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП и предвидените дейности не са необходими за изпълнението на основния предмет на обществената поръчка, възложителят е въвел необосновано ограничение пред участие на стопанските субекти във възлагането на поръчката, с което обективно е нарушил посочените по-горе забрани и принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална такава. Достатъчна е и потенциалната възможност за вреда, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. От изложените от органа фактически и правни основания се достига до извода, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, доколкото няма спор, че Община Габрово е икономически оператор, който участва в разходването на средства от ЕСИФ и правилно е установено нарушение на националното право, свързано с правото на ЕС, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на тези средства. Правилно констатираните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е установено минимално ниво на конкуренция в процедурата за възлагане на обществената поръчка е подадена само една оферта. По изложените съображения, изводът на съда, че актът не съдържа относими към предмета му фактически и правни основания е несъответен на материалния закон. Това прави основателни доводите на касатора за неправилност на решението. Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че е налице заявеното с касационната жалба на РУО на ОПРР основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1-во от АПК нарушение на материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено, със следващото от това отхвърляне на жалбата на Община Габрово. С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния жалбоподател искане, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта, се дължат съдебни разноски за двете инстанции. Заплатената от касатора държавна такса за образуване на касационното производство е в размер на 495,20 лв. (четиристотин деветдесет и пет лева и 20 стотинки). На основание чл. 143, ал. 3 във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 200 (двеста) лева за двете инстанции или общо дължимите на касатора разноски са в размер на 695,20 лв. (шестстотин деветдесет и пет лева и 20 стотинки). Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,