Решение № 9940 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6206/2020 г.

Решение № 9940 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6206/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АСМ2" ЕООД срещу решение № 339 от 14.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-139/2020 г. С касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд. Ответникът – министъра на вътрешните работи, с представен писмен отговор по касационната жалба и в съдебно заседание, представляван от юрк. Генова, мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Т. Е. А. М." ООД, с представено писмено становище и в съдебно заседание, представляван от адв. Свиленова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане за присъждане на сторени за производството разноски, съобразно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 5785 мпр-7 от 28.01.2020 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи (ДУССД-МВР), действащ като упълномощен представител на министъра на вътрешните работи, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на газхроматографи за НИК", по 2 обособени позиции: Позиция № 1: "Доставка на газови хроматографи с хедспейс аутосемплър"; Позиция № 2: Доставка на газов хроматограф с масспектрометър. Решението е оспорено в частта му по двете обособени позиции. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на решението, с което е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. След извършен анализ на обявените условия и изисквания на поръчката по двете обособени позиции, КЗК приема, че възложителят ясно и еднозначно е указал, че: а/ газовите хроматографи и спомагателното оборудване, предмет на доставка по обособени позиции № 1 и № 2, е необходимо да отговарят на изискванията подробно разписани в техническите спецификации за съответната обособена позиция. След извършен преглед и анализ на техническото предложение на участника "АСМ2" ЕООД, КЗК приема, че дружеството е предложило по т. 1. 12. от образци № 2. 1. и № 2. 2., сплит/сплитлес инжектор осигуряващ сплит отношение "до 12500: 1", което с оглед на обявеното от възложителя изискване за сплит отношение покриващо интервала "10: 1 до 500: 1" не отговаря на условието за интервал ограничен от долна граница 10: 1, т. е. отношение не по-голямо 10: 1, а в допълнение на това, доколкото изискването за сплит отношение налага необходимостта от долна граница на контролера, т. е. такава е необходима, за да се осигури сплит режим на контролера, то предложението на този участник не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на поръчката. КЗК приема, че дружеството е предложило по т. 1. 34. от образец № 2. 1. "Автоматични пипети ръчна от 0, 02 ml до 0, 2 ml по 1 бр. и по 200 бр. накрайници за тях", което с оглед на обявеното от възложителя изискване за "Автоматични пипети ръчни от 0, 2 ml и 1 ml по 1 бр. и по 200 бр. накрайници за тях" не отговаря на обявеното условие за вместимост/обем на предлаганите пипети – 1 брой с вместимост от 0, 2 ml и 1 брой с вместимост 1 ml. В случая липсва предложение на участника за един от двата вида пипети, както по отношение на вместимостта - 1 ml, така и по отношение на количеството – 1 брой. КЗК приема, че в случая е налице непълнота в офертата на участника по отношение на предложението за изпълнение на поръчката, която не би могла да бъде санирана по реда и при условията на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като това би довело до промяна на техническото предложение на участника. При извършен преглед и анализ на техническото предложение на участника "АСМ 2" ЕООД, по обособена позиция № 2 КЗК приема, че дружеството е предложило по т. 1. 34. от образец № 2. 2. "TG-5 MSGCcolumn, 30 m/0, 32 mm/0, 25 um, Кат. № 26098-1420", което с оглед на обявеното от възложителя изискване "2 бр. колони за GSMS 5 % фенил 95 % метил полисилоксан 30 m/0, 25 mm/0, 25 um", не отговаря на обявеното условие за размер - 30 m/0, 25 mm/0, 25 um, а освен това в случая не се установява и предложение на участника за брой колони, който съгласно обявените условия на поръчката е 2 броя. Според органа по преразглеждане допуснатия порок в техническото предложение на оспорващото дружество не може да бъде преодолян по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В заключение, КЗК приема, че правилно и законосъобразно участникът "АСМ 2" ЕООД е отстранен от участие по обособени позиции № 1 и № 2 на оспорената възлагателна процедура, поради което твърденията и доводите на жалбоподателя в тази насока са недоказани, респективно са неоснователни. Следващата група твърдения на жалбоподателя, разгледани от КЗК, са в насока неправилно и незаконосъобразно допускане до оценка и класиране на първо място в оспорената обществена поръчка по обособени позиции № 1 и № 2 на участника "Т. Е. А. М." ООД, доколкото според жалбоподателя техническите предложения на този участник по тези обособени позиции не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, и на основание чл. 107, т. 2, б. "а"от ЗОП същият е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. След анализ на предложението на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител, КЗК е стигнала до извод, че техническото предложение на този участник е съобразено с изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация и предвиденото в т. 1. 12 от образци № 2. 1 и № 2. 2. Предложения от дружеството сплит/сплитлес инжектор осигурява сплит отношение, покриващо интервала предвиден от възложителя в документацията за участие. КЗК приема, че участникът е предложил долна граница 1: 1, която не е по-голяма и покрива изисканата от възложителя – 10: 1, поради което не се доказва твърдението на жалбоподателя по т. II, подт. 1 от същността на жалбата, че предложението на "Т. Е. А. М." ООД няма дефинирана долна граница, а единствено горна такава на сплит отношението, поради което твърдението е преценено като неоснователно. КЗК е преценила като недопустими за разглеждане допълнителни доводи, наведени в представена писмена защита извън срока по чл. 197 от ЗОП. По тези доводи КЗК приема, че не са развиващи и обосноваващи доводите, посочени в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП, а съставляват новонаведени не са били предмет на проучването, съгласно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, поради което не следва да бъдат разглеждани. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. В касационното производство оспорващата страна поддържа доводите, изложени в производството по преразглеждане относно неправилното му отстраняване от възлагателната процедура. Поддържа становище, че техническото предложение по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 от обществената поръчка отговаря на изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация. Тези доводи са мотивирани с извършен собствен анализ на дефинираните в техническата спецификация от възложителя показатели, на които следва да отговарят газовите хроматографи по обособените позиции. Излагат се твърдения, че не е необходимо посочване на долна граница на контролера. Тези доводи са неоснователни. В приложение № 1 от утвърдената документация за участие, възложителят изрично е предвидил показателите, на които следва да отговаря газовият хроматограф по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 и съответно в приложение № 2. 1 и приложение № 2. 2 са посочени изискванията към газовия хроматограф по обособените позиции. В т. 1. 12 от приложенията изрично е посочено, че сплит/сплитлес инжектора осигурява сплит отношение, покриващо интервал с посочена горна и долна граница. С влизане в сила на документацията за участие във възлагателната процедура, предвидените от възложителя изисквания са станали задължителни за участниците, поради което техническото предложение следва да е съобразено с изискванията на възложителя. Необходимостта от посочване на долна граница се потвърждава и одобрените образци № 2. 1 и № 2. 2 от документацията за участие, в които също е посочено, че сплит/сплитлес инжектора осигурява сплит отношение, покриващо посочения интервал. В техническото предложение на оспорващото дружество в посочените образци, т. 1. 12 е посочена само горната граница. Противно на твърденията на оспорващата страна, в техническото предложение на участникът, определен за изпълнител в т. 1. 12 са посочени горна и долна граница на интервала, които са в рамките на изискванията, посочени от възложителя в техническата спецификация и потвърдени в образците за изготвяне на техническото предложение. Този порок на техническата оферта на оспорващото дружество е отразен в протокол № 2 от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която е извършила преценка за съответствие на техническото предложение с предвидените от възложителя изисквания и е стигнала до извод, че техническата оферта не отговаря на изискванията предвидени в техническата спецификация по отношение техническите показатели по т. 1. 12 за двете обособени позиции. Съгласно изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация т. 1. 34 за обособена позиция № 1 участникът следва да оферира автоматични пипети ръчни от 0, 2 ml и 1 ml по един брой и по 200 броя накрайници за тях. По този показател изискванията на възложителя за обем/вместимост на предлаганите пипети е точно фиксиран. В техническото предложение на оспорващото дружество по този показател е вписано предложение "автоматични пипети ръчна от 0, 02 ml до 0, 2 ml по един брой и по 200 накрайници за тях". При точно фиксираните стойности от възложителя не може да се приеме, че е налице офериране на пипета с вместимост 1 ml, поради което и извода на КЗК, че в случая липсва изобщо предложение е обоснован. Техническото предложение не може да бъде коригирано чрез препращане към линк на производителя. В случая участникът е посочил вместимостта на предлаганите пипети в диапазон от стойности и тъй като именно това предложение се инкорпорира в договора за доставка, то не може да се приеме, че с тази оферта поема задължение за доставка, съобразена с изискванията на възложителя. Този съществен порок е констатиран и отразен в анализа, извършен от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, поради което комисията е приела, че предложението на участника "АСМ2" ЕООД не изпълнява изисквания на възложителя, предвидени в техническата спецификация. До аналогичен извод е стигнала комисията и по отношение на изискването предвидено в т. 1. 34 от техническата спецификация по отношение на обособена позиция № 2 и изискването, предвидено в образец № 2. 2, т. 1, 34 техническо предложение. Възложителят е поставил "2 бр. колони за GS MS 5% фенил 95% метил полисилоксан 30 m/0, 25 mm/0, 25 um". Участникът е предложил: "да TG-5 MS GC column, 30 m/0, 32 mm/0, 25 um". Според комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП предложения от участника размер не отговаря на изискания от възложителя, така както са посочени в техническата спецификация и образеца, утвърдени от възложителя. С оглед констатираните несъответствия в предложението на участника с изисквания, предвидени от възложителя в утвърдената документация за участие, настоящият състав счете, че е налице основанието за отстраняване на офертата. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Неспазването на това изискване е предвидено като основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Във връзка с доводите на оспорващата страна относно твърдяно съответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя следва да се отбележи, че с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП са регламентирани принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. Основополагащ е принципа на равнопоставеност по отношение на участниците във възлагателната процедура. Правният принцип е утвърдено юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. Съобразявайки този основополагащ принцип, възложителят е предвидил конкретни и императивни по своя характер изисквания към участниците във възлагателната процедура, които осигуряват равенството на участниците във възлагателната процедура. Принципа за равнопоставеност е скрепен и с правилото, предвидено в нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, която задължава участника при изготвяне на офертата да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая е установено несъответствие в техническото предложение на отстранения участник с изрично и много точно формулирани изисквания на възложителя, предвидени както в техническата спецификация, така и в одобрените образци на техническо предложение. Оферираните параметри на газовите хроматографи следва да са точно посочени и съответни на изискванията на възложителя. Не може да се приеме, че излагането на доводи за съответствие, които реферират към доказателства извън техническата оферта може да санира допуснатите от участника несъответствия. В хода на производството по преразглеждане страната не е поискала назначаване на техническа експертиза, поради което единственото експертно становище по отношение на съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя е това, което е изложено в протокола на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която е съставена от специалисти в съответната област. По тези доводи и като споделя изводите на КЗК, на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, настоящият състав счете, че отстраняването на "АСМ2" ЕООД на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е законосъобразно. По отношение на втората група доводи, а именно тези касаещи допускането до оценка и класиране на предложението на участника, определен за изпълнител, КЗК е разгледала само изрично посочени и мотивирани доводи, изложени в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП проучването по преписката обхваща само обстоятелствата посочени в жалбата. По конкретно посочените в жалбата доводи за несъответствие на офертата на участника "Т. Е. А. М. " ООД, КЗК се е произнесла като е обсъдила посочените в техническото предложение параметри и е стигнала до обоснования извод, че офертата на този участник е съобразена с изискванията на възложителя. Не намира основание твърдението касационния жалбоподател за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите, допълнително наведени, след запознаване с документите по преписката. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран орган, на когото със Закона за обществените поръчки е възложено извършването на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава Двадесет и седма от специалния закон, като нормата на чл. 214 ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 207 ЗОП, като се свежда до обстоятелствата посочени в сезиращата жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209 ЗОП. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 209, ал. 2 от закона. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 211, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с доводите на страната, посочени и мотивирани в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Настоящият състав приема, че правилно Комисията е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, поради което тези доводи не могат да бъдат предмет на проверка в касационното производство, тъй като не са обсъдени, като преклудирани, от органа по преразглеждане. В заключение настоящият състав приема, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи заплащане на разноски за производството на ответните страни. В производството ответникът министъра на вътрешните работи е представляван от юрк. Генова, която е заявила претенция за заплащане на юрисконсултско възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението, обнародвано в Дв бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща закона следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. На ответната страна "Т. Е. А. М." ООД следва да бъдат присъдени разноски в доказания размер 1840 лв. С оглед фактическата и правна сложност на спора възражението за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар се преценява от настоящия състав за неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение