Решение № 13107 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10707/2012 г.

Решение № 13107 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10707/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Капитол груп" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Емануил Иванов Петров против решение № 843 от 24.07.2012 г. по преписка № КЗК - 583/584/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 21/01.06.2012 г. на кмета на община Петрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на село Габрене, община Петрич", открита с Решение № 34/28.12.2011 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение по чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като в комисията за провеждане на процедурата не са включени специалисти със съответна квалификация, което се отразява върху възможността за обективно разглеждане и оценяване на офертите. Твърди, че в комисията с оглед предмета на поръчката е следвало да бъде включен специалист по "Пътно строителство", предвид необходимостта от възстановяване на асфалтовата настилка. Излага, че КЗК не е мотивирала решението си и не съобразила ТР № 4/2004 г. на ВАС относно извършеното оценяване от помощната комисия в съответствие с изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и че в протоколите на комисията не се съдържа кратко описание на предложенията на участниците. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение по чл. 71, ал. 1 от ЗОП от комисията за провеждане на процедурата, която не е извършила правилно прилагане на формулата при оценяване на показател "Гаранционен срок", поради и което неправилно е изискала писмени обосновки от участниците. Представените са подробни писмени бележки в подкрепа на доводите в жалбата. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество да бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Петрич, чрез пълномощника си адв. Виктор Тодоров в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Излага, че не са допуснати твърдените нарушения в процедурата по провеждане на обществената поръчка, поради и което решението на КЗК като правилно следва да бъде потвърдено, като се присъдят направените разноски по делото. Ответниците - Консорциум "Статус Строй" ДЗЗД, гр. София, с участници "БМ - Груп - Инженеринг" ЕООД, гр. София, Статус - Н" ООД, гр. София и "Гранит - 90 - Цинцова" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Динатстрой - Водстрой 98", гр. София, "Динатстрой" ООД, гр. Благоевград и "Водстрой 98" АД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Консорциум - Хайтови - Ес Ви Ей - Г" ДЗЗД, гр. София, "Хайтови - Сие" ООД, гр. София и "Ес Ви Ей" ЕООД, гр. Петрич, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна по първия и основен пункт, изложен в същата, а именно, че КЗК е направила неправилен извод относно това, че е спазено изискването в конкурсната комисия да участват трима експерти с компетенции в областта на строително-монтажните работи, проектирането и изграждането на водопроводни канализации, респ. и тримата отговарят на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Смята, че по отношение на един от тях видно от дипломата за висше образование, това изискване не е налице, т. е. същият не би могъл да има професионална квалификация в областта на изграждането и проектирането на канализационни мрежи, защото е електроинженер и неговата специалност безспорно не съответства на предмета, нито на специфичната сложност на обществената поръчка, поради това не би могъл да има и доказан практически опит в тази насока, независимо от това дали и в колко процедури по възлагане на обществени поръчки е участвал. Смята, че това опорочава изцяло проведената процедура и крайния административен акт, с който са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, поради което решението на КЗК, с което е прието, че подобно нарушение не е допуснато, е незаконосъобразно и подлежи на касационна отмяна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 843 от 24.07.2012 г. по преписка № КЗК - 583/584/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Капитол груп" ЕООД, гр. София срещу Решение № 21/01.06.2012 г. на кмета на община Петрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на село Габрене, община Петрич", открита с Решение № 34/28.12.2011 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснати нарушения при провеждане на процедурата и е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗРЗИДЗОП, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 34/28.12.2011 г. на кмета на община Петрич е открита - "открита процедура" по вид за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. С обявлението, Раздел IV. 2.1. "Критерий за възлагане" е определен критерий за оценяване - "икономически най-изгодна оферта" с показатели: 1. "Срок за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 10 %; 2. "Гаранционен срок" с относителна тежест 20 %; 3. "Срок на отложено плащане" с относителна тежест 20 %; 4. "Финансов показател - Предложена от участника крайна цена" с относителна тежест 50 %. С утвърдената Методика за оценяване възложителят е определил начина на оценяване по утвърдени формули за всеки от показателите и определяне на комплексна оценка, подробно разписани в документацията и във фактическата част от решението на КЗК. Със Заповед № I-С-24/21.02.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, която е обективирала дейността си в Протоколи № 1/14.03.2012 г., № 2/16.04.2012 г., № 3/03.05.2012 г., № 4/08.05.2012 г. и № 5/28.05.2012 г. С Решение № 21/01.06.2012 г. на кмета на община - Петрич, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците в процедурата и определен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Динатстрой - Водстрой 98", гр. Благоевград, класиран на първо място. Жалбоподателят "Капитол груп" ЕООД е класиран на седмо място. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с доводи които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК за допуснати нарушения в процедурата за обществена поръчка. Изводите на КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са законосъобразни. Видно от Заповед № I-С-24/21.02.2012 г. на кмета на община Петрич в състава на комисията за провеждане на процедурата са включени трима правоспособни юристи (единият, от които е по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП), двама експерти - инженери, служители в община Петрич: инж. Петя Иванова Кънчева на длъжност главен инженер и инж. Галина Миланова Терзиева, на длъжност младши експерт "ВиК и газ", с висше образование (степен магистър "инженер с направление строителство") специалност "Водоснабдяване и канализация" и специализация "Мрежи и съоръжения", както и външен експерт от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с образование - магистърска степен "инженер" със специалност "Водоснабдяване и канализация", чиято компетентност е в областта на строително-монтажните работи, проектирането и изграждането на водопроводи и канализации и др. По възраженията на жалбоподателя относно липсата на професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката по отношение на чл. на комисията - инж. Петя Иванова Кънчева, КЗК е съобразила, че въз основа на представената длъжностна характеристика и качеството й на главен инженер, осъществява ръководство, координация и контрол на капиталното строителство на територията на община Петрич, като следи за законността при оформяне и издаване на строителни книжа и съгласува проекти съгласно издадени заповеди на кмета на общината, както и има основно задължение да участва в изготвянето и провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки. Законосъобразно КЗК е приела, че в случая възложителят е спазил изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за наличието на минимум петима членове (при деветчленна комисия), от които най-малко един да е правоспособен юрист, а останалите да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит съобразно обекта и сложността на поръчката. В съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 52 от 2010 г./ комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. С разпоредбата са въведени минимални императивни изисквания относно броя и състава на комисията за провеждане на обществената поръчка, който да обезпечи провеждането на процедурата от компетентни и с професионални знания представители на възложителя. В случая възложителят е назначил в комисията трима юристи, както и двама безспорни експерти със специалност свързана с предмета на обществената поръчка, а именно: инж. Галина Миланова Терзиева, на длъжност младши експерт "ВиК и газ", с висше образование (степен магистър "инженер с направление строителство") специалност "Водоснабдяване и канализация" и специализация "Мрежи и съоръжения" и един външен експерт от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с образование - магистърска степен "инженер" със специалност "Водоснабдяване и канализация". С посочените експерти в състава на комисията за провеждане на процедурата са изпълнени минималните императивни изисквания по закон - нечетен брой членове, не по-малко от петима и притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Привличането на външни експерти по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП от възложителя в случая допълнително е обезпечило законния състав на комисията за провеждане на процедурата и гарантиране на обективност при разглеждане, оценяване и класиране на участниците. Доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на състава на комисията, поради това, че не е привлечен експерт-специалист в областта на "Пътно строителство" е неоснователен. Възложителят е обвързан със спазване на законовото изискване относно броя на членовете и професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, но по отношение на последните има оперативната самостоятелност, да привлече в състава на комисията по своя преценка онези експерти, които имат нужната квалификация и практически опит, без да е обвързан с определена специалност и длъжностни характеристики. Достатъчно е за законния състав на комисията минимално определения брой членове да съответства на специфичните изисквания с оглед обекта и сложността на поръчката, за да се гарантира провеждане на процедурата в съответствие с принципите по чл. 2 от ЗОП, но не и да се включват всички възможни експерти относими към обекта на поръчката, каквото изискване липсва в закона. Включването в състава на комисията и на лица, които нямат експертни знания в областта на предмета на поръчката извън минималния определен от закона състав, не обуславя извод за незаконосъобразност и нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Провеждането на процедурите за обществени поръчки от помощния орган на възложителя не е обвързано само с оглед обекта на поръчката, а е свързано и с необходимостта от професионална квалификация и практически опит в зависимост и от сложността на поръчката и нейното провеждане. В тази връзка в състава на комисията е относимо привличането на юристи относно прилагане на законовите правила по ЗОП; финансисти относно преценка на икономическото и финансовото състояние на участниците и прилагане на методиката за оценяване и др.; технически експерти относно преценка на техническите възможности на участниците и оценяване на техническите предложения и показатели. Императивния характер на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е изпълнен с назначаване на поне петима членове, от които задължително един професионален юрист, като в този състав могат да бъдат включени и други юристи и експерти със специалност свързан с предмета на поръчката, но и със съответен практически опит. Включването на инж. Петя Иванова Кънчева, главен инженер на община Петрич, в състава на комисията не обуславя нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, макар, че същата има квалификация "инженер по електроника", но няма специалност по "ВиК" или "Пътно строителство". Видно от приложената към преписката длъжностна характеристика на инж. Кънчева, като "Главен инженер" на община - Петрич, Раздел IV. Области на дейност са: "1. Дейности, свързани с капитално строителство и инженерна инфраструктура; 2. Изготвяне и провеждане на процедури по ЗОП". Също така в основните задължения на "Главния инженер" са включени дейности по капитално строителство, подготвяне на строителни книжа и разрешения за строителни обекти, както и подготовка на документация и участие в процедури за обществени поръчки. От приложените към преписката доказателства е видно, че инж. Кънчева е участвала в квалификационни курсове по провеждане на обществени поръчки. Липсата на специалност по "ВиК" или "Пътно строителство" за инж. Кънчева не игнорира притежаваната от нея квалификация и практически опит по провеждане на конкретната обществена поръчка, която е свързана с дейности "капитално строителство и инженерна инфраструктура" с оглед предмета на обществената поръчка: "Изграждане на канализация" на населено място в община - Петрич и пряко свързана с дейностите по възложената на инж. Кънчева трудова функция, както и придобита допълнителна квалификация по провеждане на процедури за обществени поръчки. Изложените обстоятелства обуславят извода, че инж. Кънчева като член на комисията за провеждане на избора притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, след като предмета на поръчката е свързан с инфраструктурно строителство по проект финансиран по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР. Неоснователни са възраженията за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради това, че не са разгледани задълбочено аргументите на жалбоподателя относно липса на мотиви, както при разглеждане и оценяване на офертите от помощния орган, така и от възложителя при постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК е извършила анализ на протоколите съставени от комисията за провеждане на процедурата и е извела законосъобразен извод, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В съответствие с чл. 122г, ал. 7, т. 3 от ЗОП КЗК е изложила достатъчни мотиви по възраженията в жалбата, които съответстват на чл. 7, ал. 2 от АПК и относими към преценка на законосъобразността на оспореното решение на възложителя. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. Комисията за провеждане на процедурата е спазила обявените от възложителя изисквания по "Раздел VII. Отваряне и разглеждане на офертите" от Документацията /папка № 1.2/, както и е отразила в протоколите /№ 1/14.03.2012 г., № 2/16.04.2012 г., № 3/03.05.2012 г., № 4/08.05.2012 г. и № 5/28.05.2012 г./ действията си по чл. 68 от ЗОП, с което е изпълнено изискуемото по чл. 72, ал. 1 от ЗОП съдържание. Комисията е описала в цифрово изражение в табличен вид предложенията на участниците по предварително обявените технически показатели, които съответстват на одобрените образци от възложителя. Също така комисията е извършила оценяване на допуснатите оферти съгласно одобрената методика, с отразени предложения от участниците по отделните показатели и изчислени по утвърдените формули. От възложителя при утвърждаване на методиката и по правилата на ЗОП няма изискване за мотивиране на оценяването от комисията за провеждане на процедурата, а за оценяване и класиране според степента на съответствие на предложенията с предварително обявените от възложителя условия. Позоваването в случая на ТР № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОСС на ВАС и установените фактически обстоятелства относно действията на комисията за провеждане на процедурата, не обуславят извод за нарушение от страна на КЗК при осъществения контрол за законосъобразност на решението на възложителя. В производството по ЗОП са въведени специфични изисквания за действията на помощния орган на възложителя, както и по отношение действията и актовете на последния. В случая комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване и в протоколите е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е приложила утвърдената методика, като е оценила всяка оферта в съответствие с нейната компетентност и оперативна самостоятелност в границите на определените от възложителя степени за оценяване и съответствие с обявените изисквания. Определянето на оценка по отделен показател от формулата за изчисление на общата оценка е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията, но и в пряка зависимост от конкретното предложение на участника отнесено към отделната формула за оценяване. В случая за всеки от показателите от комплексната оценка /"Срок за изпълнение на поръчката"; "Гаранционен срок"; "Срок на отложено плащане" и "Предложена крайна цена"/ са определени от възложителя формули за изчисление, в които не е необходимо мотивиране, а точно отразяване на предложенията на участниците и изчислени по утвърдената формула. Контролът за законосъобразност при този начин на оценяване е, доколко са отразени точно предложенията и дали правилно са извършени изчисленията, а не проява на оперативна самостоятелност и преценка по целесъобразност. Представените в табличен вид оценки на комисията не следва да бъдат мотивирани, след като отразяват предложенията на участниците и са изчислени точки по отделните показатели по утвърдените формули, които действия са в рамките на предоставената й оперативна самостоятелност. Неоснователни в тази връзка са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е осъществила прецизен контрол по действията на комисията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Обективно КЗК е установила, че комисията за провеждане на процедурата на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала от "Райкомерс Конструкшън" АД, ДЗЗД "Динатстрой - Водстрой 98", "Хидро канал груп" ДЗЗД, "Понсстройинженеринг" ЕАД, ДЗЗД "Консорциум Булстрой груп - Кид плюс" и "Консорциум Хайтови - Ес - Ви - Ей - Г" ДЗЗД подробни писмени обосновки за начина на образуване на предложенията на участниците по показател "Гаранционен срок", след като е констатирала, че техните предложения са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения на останалите участници по този показател. На първо място следва да се отбележи, че с Документацията възложителят е одобрил Образец № 14 /папка 1.2/ на Техническо предложение, по който в табличен вид по показателите: "Срок за изпълнение на поръчката"; "Гаранционен срок"; "Срок на отложено плащане", по мярка: месеци, години и календарни дни, всеки участник следва да посочи своето предложение в "цифрово изражение". По Протокол № 3 от 03.05.2012 г. комисията е разгледала представените писмени обосновки по показател "Гаранционен срок" и на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП за всяка е изложила обосновани мотиви за приемането й, както и в изпълнение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП е отразила предложенията на всеки от участниците. На второ място по отношение на класирания на първо място участник ДЗЗД "Динатстрой - Водстрой 98" комисията е приела, че предложените канализационни тръби са от реномирани доставчици, за което участникът е предоставил и съответните доказателства, които са съобразени от КЗК при преценката за обоснованост. Комисията е приела, че са предложени изключително благоприятни условия, поради което е приета обосновката. Правилно КЗК е съобразила утвърдената практика относно осъществявания контрол при приемане на обосновките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП като правомощие на комисията за провеждане на процедурата, доколкото обаче съответства на предвидените в закона обективни обстоятелства. Изводите на КЗК са законосъобразни с оглед представените от участниците писмени доказателства и обосновани мотиви в обосновките, както и изложени мотиви в протокола на комисията за провеждане на процедурата съобразено изискванията на закона. Предложените от участниците по-дълги гаранционни срокове са обосновани с високото качество на канализационните тръби и доказани с представяне на сертификати от реномирани доставчици, а от друга страна сроковете са в съответствие с интересите на възложителя и § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно "икономически най-изгодна оферта", след като съответният участник се задължава да поддържа в предложения срок изпълнените технически съоръжения. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да прецени обективността на представената обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката по примерно изброени обстоятелства по ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията може да предложи участника за отстраняване. Не се изисква обаче приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, поради това, че преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В случая за всяка от представените писмени обосновки комисията за провеждане на процедурата е изложела отделни мотиви и е взела решение за приемането им, които са отразени в протокола на комисията в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед на изложеното следва да се приемат за законосъобразни изводите на КЗК относно приложението на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от помощния орган на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение действията на възложителя за приложение на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, които се отнасят до друг етап от процедурата за обществена поръчка, както и неотносими при произнасянето в касационното производство по оспорване решението на КЗК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - кмета на община - Петрич, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 1000,00 лева по договор за правна защита и съдействие № 0280459 от 10.10.2012 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на община - Петрич. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,