Решение № 301 от 12.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2014 г.

Решение № 301 от 12.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. След частично прекратяване на производството по едната жалба, същото е продължило по касационна жалба от "Строител" ЕООД със седалище гр. Русе. Жалбата на последното дружество е против решение № 723 от 05.06.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-491/492/2014 г., в частта му по т. 2 и т. 4. С тези части от оспорваното решение: по т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Строител" ЕООД против решение № 277/08.04.2014 г. на кмета на Община Две могили за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи по проект "Обновяване на съществуващата инфраструктура на община Две могили чрез реконструкция на градския площад, рехабилитация на градския парк и подмяна на осветителни, напоителни и други инсталации в него - УПИ I, кв. 151, гр. Две могили, общ. Две могили, обл. Русе", а по т. 4 е оставено без уважение искането на "Строител" ЕООД за възлагане на направените от него разноски по производството. В жалбата, предмет на настоящото производство, са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията, кмета на Община Две могили, "Стройсвет" ООД, както и заинтересованите страни ДЗЗД "Дунав Хидроизомат 2014" и участниците в него - "Дунав" АД и "Хидроизомат" АД, всички редовно призовани, не се явяват и представляват, и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /в обжалваната му част/ е било по жалба на "Строител" ЕООД срещу решение № 277/08.04.2014 г. на кмета на Община Две могили. С него на основание чл. 73, от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи по проект "Обновяване на съществуващата инфраструктура на община Две могили чрез реконструкция на градския площад, рехабилитация на градския парк и подмяна на осветителни, напоителни и други инсталации в него - УПИ I, кв. 151, гр. Две могили, общ. Две могили, обл. Русе". С посоченото решение на кмета на Община Две могили заинтересованата страна ДЗЗД "Дунав Ходроизомат 2014" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят "Строител" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С решението на КЗК в обжалваните му части: по т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Строител" ЕООД против решението на възложителя, а по т. 4 е оставено без уважение искането на "Строител" ЕООД за възлагане на направените от него разноски по производството. За да постанови този резултат КЗК е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателя "Строител" ЕООД за неправилното му отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя в частта "Управление на риска" и частта относно линейния календарен план. КЗК е счела, че "Строител" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие. Относно изискванията на възложителя в частта "Управление на риска", КЗК е посочила, че възложителят е изисквал да бъдат разгледани от участниците пет вида риск с изисквано посочване на аспекти и мерки за всеки от тях. В техническото си предложение "Строител" ЕООД е разгледал времевите рискове /изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта/, само по отношение мерките за преодоляване на риска, като не е разгледал останалите изисквани от възложителя аспекти и мерки. Освен това "Строител" ЕООД не е разгледал изобщо рискът "Неизпълнение на договорни задължения, в това число забава на плащанията на договора от страна на възложителя". Относно изискванията на възложителя за линейния график, КЗК е счела, че и на това основание "Строител" ЕООД правилно е отстранен от участие. Комисията е посочила, че самият жалбоподател не оспорва, че в представения от него линеен календарен план е посочена норма време само за операциите, в които има ръчно изпълнение и участват работници. А за механизираните операции са посочени само вида на механизацията и машиносмените за единица количество. КЗК е счела за неоснователно възражението на "Строител" ЕООД срещу недопустимост офертата на класирания на първо място участник с критериите за подбор относно изискването на възложителя лицето, което изпълнява строителство да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за четвърта група, трета категория строежи. КЗК е посочила, че строителните работи при изпълнение на обществената поръчка е договорено между участниците в обединението, че ще се изпълняват от съдружника "Хидроизомат" АД. А за него е било представено удостоверение с изискваното вписване в Централния професионален регистър на строителя за четвърта група, трета категория строежи. Така постановеното решение на КЗК е правилно. В касационната жалба се повтарят същите оплакванията като тези, който са разгледани и подробно обсъдени в оспорваното решение. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая е установено, че съобразно техническата спецификация към Техническото предложението за изпълнение на поръчката /част от одобрената документация за участие/ възложителят е въвел изискване участникът да приложи строителна програма (строително предложение), която включва управление на пет вида рискове. Посочено е, че предложението на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да съдържа, за всеки един от посочените рискове: разгледани аспекти на проявление и сфери на влияние на описаните рискове; мерки за въздействие върху изпълнението на договора при възникването на риска; мерки за недопускане/предотвратяване на риска; мерки за преодоляване на последиците при настъпване на риска. Установено е също, че с офертата си касаторът "Строител" ЕООД е разгледал единият от рисковете - времевия риск, включващ частите закъснение началото на започване на работите; изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите и риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта. Но частите на този риск изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите и риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта, са разгледани само по отношение мерките за преодоляване на риска. Не са разгледани останалите изисквани от възложителя аспекти и мерки, посочени по-горе. Освен това "Строител" ЕООД не е разгледал изобщо рискът "Неизпълнение на договорни задължения, в това число забава на плащанията на договора от страна на възложителя". С оглед на това офертата на касатора не е отговаряла на посочените условия на възложителя. Затова той правилно е отстранен от участие в процедурата на посоченото основание. Неоснователно е оплакването на касатора, че непълнотата била основание да получи по-малък брой точки, а не да бъде отстранен. Според одобрената от възложителя методика за оценяване минималната една точка получава предложение на участник, представил техническо предложение, което отговаря на изискванията на възложителя, съдържа описание на мерки за предотвратяване /преодоляване/ управление на посочените рискове, като същото не е "ясно" и "подробно". В случая изобщо е липсвало разгледан риск, поради което офертата не е отговаряла на изискванията на възложителя и тя не е могла да бъде оценена. Налице е било и второто основание за отстраняване на касатора, а именно че представения от него линеен график не е отговарял на условията на възложителя, тъй като не е съдържал норма време за всяка една операция, посочена в КСС. В случая е безспорно, че представения от касатора линеен календарен план е включвал норма време само за операциите, в които има ръчно изпълнение и участват работници. В касационната жалба се твърди, че условията на възложителя били спазени, тъй като за механизираните операции били посочени вида на механизацията и машиносмените за единица количество. В действителност изискването на възложителя е било в линейния календарен план да е включена норма време за всяка една операция, а не посоченото от касатора относно механизираните операции. Неоснователно е също оплакването и относно спазването изискването за подбор на класирания на първо място участник. В документацията за участие, раздел II, т. 2) Специфични изисквания към участниците, е заложено изискването участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи със следния обхват: строителни дейности по обекти четвърта група, трета категория. Освен това е посочено, че когато участникът в процедурата е обединение на физически или юридически лица /какъвто е случая за класирания на първо място участник/, всяко едно от лицата, което изпълнява строителство трябва да е вписано в Централния професионален регистър на строителя за съответния вид работа. В случая според чл. 3 от анекс към договор за създаване на консорциум между страните "Дунав" АД и "Хидроизомат" АД от 18.02.2014 г. е договорено, че "Хидроизомат" АД ще изпълни 100% от строителните работи. А според чл. 4.1. от същия анекс другият участник в обединението - "Дунав" АД, ще участва с парични средства, транспорт и доставки. Или след като строителните работи е договорено да се изпълняват от "Хидроизомат" АД, то изискването на възложителя е той да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с обхват строителни дейности по обекти четвърта група, трета категория. Към офертата на класирания на първо място участник ДЗЗД "Дунав Хидроизомат 2014" е представено удостоверение № IV - TV 006152 от Камарата на строителите в България. Същото удостоверява, че "Хидроизомат" АД е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с обхват четвърта група - строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническо строителство и опазване на околната среда, строежи от 2-ра до 4-та категория. Противно на възраженията на касатора, посоченото удостоверение доказва, че е изпълнено изискването на възложителя лицето, което изпълнява строителство да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за четвърта група, трета категория строежи. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1, във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.