Решение № 6182 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 873/2021 г.

Решение № 6182 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 873/2021 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Образувано е по касационна жалба на Е. К. от гр. Раковски, чрез процесуалния й представител адв. И., срещу решение № 1897 от 27.10.2020 г. по адм. д. № 3962/2019 г. на Административен съд – гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № ДЗ – 235 от 22.11.2019 г. на Кмета на община Раковски, с е наредено на Е. К. да премахне незаконен строеж "плътна стоманобетонна ограда", находящ се в УПИ ХII - 1640, 2407, кв. 75 по подробния устройствен план на [квартал], гр. Раковски, в качеството й на собственик на незаконния строеж и на имота, в който е изграден. С решението жалбоподателката К. е осъдена да заплати разноските по делото. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати нарушения на процесуалните правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, неотчетени от съда, а именно – неяснота досежно описанието на наредения за премахване обект в диспозитива на същата, както и непосочване на годината на изграждането му, факт относим към установяване на неговата търпимост. Твърди освен това, че спорната ограда е изградена през 50-те години на миналия век, което е установено от свидетелски показания, като само е била впоследствие намалена височината й, т. е. не е изграждана нова ограда. В тази връзка твърди, че спорният строеж е търпим съгласно § 16 ПР на ЗУТ, като обратния извод в оспореното съдебно решение счита за неправилен. В открито съдебно заседание твърди и допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, тъй като констативният акт, въз основа на който е издадена е съставен с участието на главния архитект на община Раковски без да има правомощие за това. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Претендира разноски за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на договорени в полза на процесуалния представител на ответника възнаграждение. Ответникът Кметът на община Раковски, чрез процесуалния си представител адв. Л., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ - кметът на община Раковски, който разполага с правомощия да разпорежда премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, какъвто е процесният, както и при спазени изисквания за форма и реквизити и при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е и че заповедта е материално законосъобразна, като е безспорно установен незаконен строеж без строителни книжа, който по реда на чл. 225, ал. 2, т. 2 подлежи на премахване. Посочил е, че параметрите на установената ограда, наредена за премахване съответстват на констатациите по приетата по делото СТЕ, а установената минимална разлика не е съществена, тъй като от заповедта и административната преписка спорният строеж може да бъде еднозначно индивидуализиран. Приел е и че от доказателствата се установява действително извършена ограда в периода преди 1989 г., но останалите събрани в хода на производството доказателства са установили, че впоследствие не е извършено само намаление на височината на оградата, а за изцяло новоизградена такава без строителни книжа. Приел е и че спорният строеж не е търпим нито по правилата на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПЗР на ЗУТ, нито по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. По тези съображения е отхвърлил оспорването. Така постановеното решение е неправилно. При постановяване на оспореното решение съдът е събрал и обсъдил в цялост, всички относими за спора доказателства, като правилно и в изпълнение на правилата за служебно начало в съдебно – административния процес се е произнесъл и по това дали спорният строеж е търпим или не, като предвид твърденията е проверил тези факти както по основанията на § 16 от ПЗР на ЗУТ, така и по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Правилно и във връзка с всички събрани по делото доказателства съдът е приел за неоснователни възраженията за съществуването на оградата в различен вид, като впоследствие е била само намалена височината й. Тези възражения се опровергават от другите събрани в хода на производството доказателства, включително от приетата по делото съдебно техническа експертиза, както и установяването, че тя е построена с нови тухли и неизмазана, а в предходни периоди е съществувала друга ограда – измазана. Неоснователно е и възражението в касационната жалба за допуснати нарушения във формата на заповедта, а именно неяснота в описание на наредения за премахване строеж. Напротив правилен е извода на съда, че спорната ограда е безспорно индивидуализирана и по местоположение и по размери. В тази връзка е правилен извода на съда за наличието на основанията по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като безспорно е констатиран незаконен строеж, извършен без строителни книжа, който не е търпим строеж и съответно подлежи на премахване. Основателно е обаче възражението направено от касатора за допуснато съществено нарушение на административно производствените правила при издаване на заповедта, а именно допуснати такива при съставяне на констативния акт № 8 от 25.10.2019 г., въз основа на който е издадена същата. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 във връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на общината или района. По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект на община Раковски – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно неговата длъжностна характеристика, представена пред настоящата инстанция, нито по реда на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване на незаконно строителство и заповедта подлежи на отмяна само на това основание. Като е достигнал до обратен извод АС – гр. Пловдив е постановил оспореното съдебно решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции, като претенцията в пълния претендиран размер от 2055, 80 лв. следва да бъде уважена като доказана, тъй като са представени доказателства за сторени разноски пред двете инстанции за процесуално представителство, съдебно техническа експертиза и заплатени държавни такси в претендирания размер. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски в тази връзка е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,