Решение № 8741 от 20.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6193/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД"ПС - Пътища 36", с участници Пътища и мостове ЕООД и Пътно строителство АД, подадена чрез процесуалния представител адв. Л.Христова, против решение 485/13.05.2021г., постановено по обединена преписка КЗК-247/258/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта,с която е оставена без уважение неговата жалба срещу решение 30/26.02.2021 г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за строителство на 6 /шест/ обекта - Лот 31, Лот 32, Лот 33, Лот 34, Лот 35 и Лот 36 на ОП Региони в растеж 2014-2020 по обособени позиции, в частта по обособена позиция 6: Лот 36 Път HI- 9004 Варна - Белослав - Разделна - Падина - Житница от км 18+212 до км 21+176, от км 24+169 до км 25+604 и от км 27+400 до км 41+839, с обща дължина 18,838 км, област Варна. С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно не обсъдила представеното от дружеството писмено становище с нови аргументи по вече наведени доводи/а не нови доводи/относно липсата на основание за присъждане на допълнителни 30т. на "Автомагистрали - Черно море" АД. Счита, освен това,че КЗК не се е обосновала своя извод по възражението му за липса на оферирано време за прецизно геодезическо заснемане и съгласуването му в изпълнение на изискванията на възложителя,нито по това за липса на организация по влагане на метириалите,за липса на гумен валяк за валиране на геомрежата,т.е. че КЗК не е успяла да защити тезата си относно доставката, складирането и влагането на необходимите материали по спорната обособена позиция, съответно за съществуването на реално основание за присъждане на допълнителните 20 точки. Твърди, че КЗК неправилно е преценила липсата на гумен валяк за валиране на геомрежата за непредставляващо нарушение, тъй като съобразно Тръжната документация, стр.6-7 от обяснителна записка към част Пътна ,е описана технологията на полагането: валира се с гумен валяк. Счита също, че КЗК не е проверила направеното възражение относно поз.163,1 и поз.161, като не е изяснено дали е съобразено времето за изпълнение на дейностите по тези позиции, свързани с бетоновите работи за тротоарни блокове и полагането на тръби ф110 мм. Намира, че КЗК не се е запознала детайлно с изискванията на възложителя по процесната ОП 6 и съответствието на линейния график на участника "Автомагистрали - Черно море" АД. На последно място счита, че Комисията не е разгледала и възражението на ДЗЗД"ПС - Пътища 36" за допълнителните 20 точки, тъй като комисията на възложителя е констатирала, че за всички видове работи е описано необходимото техническо оборудване, човешки ресурси и материали, освен че представен план за организация на материалите по осигуряване, складиране и влагане и всички други съпътстващи работи, свързани с подхода, с което са били изпълнени изискванията на възложителя. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител.В молба поддържа касационната си жалба. Ответникът Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", представляван от юрк. Борисов, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответникът - ДЗЗД "ПС - Пътища - 35" не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Автомагистрали - Черно море" АД, със седалище гр.Шумен, представляван от юрк. Петкова, с писмена молба оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Счита, че КЗК е разгледала и изложила мотиви по възраженията, направени от касационния жалбоподател, като се е позовала на протокола, изготвен от помощния орган на възложителя, в който е отразена извършената проверка за съответствието на техническите предложения на допуснатите участници. Намира, че е направен обоснован извод за извършена преценка в съответствие с методиката и указанията за изготвяне на оферти към участниците, а поставените оценки на касационния жалбоподател и на Автомагистрали Черно море АД правилно са приети за мотивирани. Предлага оспореното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение 60/08.05.2019 г. на възложителя ,в частта по обособена позиция 6, с посочения по-горе предмет . С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а Автомагистрали Черно море АД - на първо място, съответно и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него и от класирания на първо място участник точки в частта на техническото и ценовото предложения са в резултат на използван различен подход при оценяването на офертите, което било видно от изготвения Протокол 2.1. Конкретно считал, че и двамата участници са получили еднакъв брой точки по базовите изисквания, но при анализа офертата на дружеството, избрано за изпълнител по ОП 6 ,е разгледана и обсъдена обстойно, с цитиране на конкретни страници от предложението, а на тази на касатора - лаконично. Твърдял, че в графика за изпълнение на участника, определен за изпълнител, липсва срока за извършване на прецизно геодезическо замерване и съгласуването му, което било важен елемент за започване на работите. Възразил още, че за изпълнение на локални ремонти е необходимо използването на гумен валяк за валиране на геомрежата, какъвто не е бил предвиден в офертата на спечелилия участник. Твърдял също, че изпълнението на поз. 1631,1 Доставка и полагане на РVС тръби ф 110, съгласно проекта и ТС, включително всички свързани с това разходи не е съобразено с изпълнението на поз. 1617 Доставка и изливане на място на бетон с клас на якост С35/45. Освен това счел, че неправилно не са му присъдени допълнителните 20 точки, защото в офертата си е спазил всички изисквания на възложителя, като е било описано необходимото техническо оборудване, човешки ресурси и материали, както и е било представило план за организация на материалите по осигуряване, складиране и влагане и всички други съпътстващи работи, обвързани с подхода. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение 60/08.05.2019 г. с посочения по-горе предмет, за шест обособени позиции. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - оптимално съотношение качество/цена, като максималният брой точки, които могат да се получат за комплексната оценка (КО) от участниците за изпълнение на поръчката е сто точки, респ. участникът, получил най-много точки се класира на първо място, като класирането се извършва по низходящ ред на получената комплексна оценка,определена по формула за всяка обособена позиция поотделно, където се събират показателите: Оценка по финансов показател "Предлагана Обща цена за изпълнение на поръчката" (П1) - до 60 точки и Оценка по качествен показател "Ниво на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации" (П2)- до 40 точки.Установила, че възложителят е дал указания за оценка за разработване на частта от предложението за изпълнението на поръчката за втория показател, а именно,че 10 т. получава Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, както следва:Направено е предложение, включващо всички видове работи и дейности от Количественостойностната сметка (КСС),необходими за изпълнението на строителството;Представен е Линеен график за изпълнение, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на строителството в срока за изпълнение, определен от възложителя.Съобразила още, че съгласно указанията, техническо предложение на участник, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за всяко едно от следните обстоятелства:1. За всички видове работи и дейности от КСС е предложена технология на изпълнение, в съответствие с Линейния график, която гарантира качествено и в срок изпълнение на поръчката - допълнително10 точки;2. Предложената от участника, в съответствие с Линейния график, организация на изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, включително подготвителни работи (мобилизация), изпитвания (в приложимите случаи), разпределение на използваните от участника ресурси: строителна техника, механизация, човешки ресурси, материали, в това число план за организация на материалите по осигуряване, доставяне, складиране и влагане и всички други съпътстващи работи, са обвързани с конкретния подход за изпълнение на строителството. В случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. Предложената организация гарантира изпълнение на видовете работи и дейности от КСС качествено и в посочения срок допълнително 20 точки. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. Посочила, че първият протокол установява, че по спорната ОП 6 е имало подадени само две оферти от ДЗЗД "ПС Пътища 36" и от "Автомагистрали Черно море" АД,като след анализ на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, включително допълнително изисканите от комисията, до отваряне на техническите предложения са допуснати и двамата участници. По отношение на спорните обстоятелства установила, че действията по разглеждане и оценка на тази част от офертите на съответните участници по процедурата са отразени в изготвения от помощния орган Протокол 2. 1. , като в него е отразено, че участникът ДЗЗД "ПС Пътища 36" е получил оценка по "Технически показател" (П2)-Оценка по показател Ниво на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации - 20 точки, и съответно не са му били присъдени 20 точки допълнително, по съображения,че Техническото му предложение, отговарящо на базовите изисквания на възложителя, не съдържа изискуемото за присъждане на допълнителни точки обстоятелство по подт. 2. 2., т. 2 от Приложение 4 към документацията за обществената поръчка, а именно - в предложението на участника липсва предвиденото разпределение на техническото оборудване (строителна техника и механизация) за изпълнение дейностите по позициите от КСС, в съответствие с Линейния график, в т. ч. е налице доставка на материали, която не е съобразена с конкретния подход за изпълнение на поръчката, както и че предложението на участника не е съобразено със спецификата на извършваните дейности и конкретните изисквания за тяхното изпълнение, съответно не биха могли да гарантират изпълнението на дейностите в посоченият срок и качествено постигане на целените резултати, респ. предвиденото оборудване за изпълнение на дейностите не е обвързано с предложения технологичен подход за изпълнение.Установила, че по еднакъв начин е подходила помощната комисия при оценка предложението на двете дружества, като в посочения протокол 2.1 са били изложени подробни и относими мотиви както за присъждането на базовите 10 точки на дружеството-жалбоподател, така и към предвидената по методиката опция за допълнителни 30 точки, при наличието на изрично заложени от възложителя в Приложение 4 към документацията обстоятелства. Съобразила, че комисията на възложителя е направила препращане към конкретни страници от техническото предложение на участника, избран за изпълнител по спорната обособена позиция 6, доказващи законосъобразното присъждане на допълнително предвидените по методиката 30 точки. По възраженията на жалбоподателя, че в линейния график на избрания за изпълнител участник по ОП 6 липсва срок за извършване на прецизно геодезическо замерване и съгласуването му, КЗК приела, че в техническото предложение на "Автомагистрали Черно море" АД е предвидено, че осъществяването на тази дейност е отразена в описателната му част Организация на изпълнение на всички видове работи и дейности, но не и в графика, което кореспондира с условията, поставени от възложителя, според които геодезическото заснемане няма характера на СМР, и като такова съответно не е включено и в КСС. В тази връзка КЗК приела, че методиката на възложителя предвижда линейният график да отразява всички предвидени в КСС дейности, а такава по геодезическо заснемане не фигурира за ОП 6, поради което липсата на отразяване на такова заснемане в линейния график не води до извод за несъответствие на техническото предложение с обявените по процедурата условия.Във връзка с доводите на жалбоподателя, касаещи липсата на предвиден гумен валяк за валиране на геомрежата в офертата на "Автомагистрали Черно море" АД, КЗК приела, че такъв валяк, при осъществяването на предвидените дейности, от една страна не се изисква в документацията на възложителя, а от друга -този участник за изпълнение на дейностите по поз. 1410 е преценил, че необходимата механизация е лекотоварен автомобил, какъвто е посочен както в описанието на строителната техника ,така и в приложения към техническото предложение линеен график, което е в съответствие с условията по процедурата. По следващото твърдение, че предвиденото от "Автомагистрали Черно море" АД изпълнението на поз. 1631, 1 "Доставка и полагане на РVС тръби ф 110, съгласно проекта и ТС, включително всички свързани с това разходи" не било съобразено с изпълнението на поз. 1617 "Доставка и изливане на място на бетон с клас на якост С35/45, съгласно ТС, включително кофраж и всички необходими материали без армировката и всички свързани с това разходи" КЗК счела, че от него не става ясно защо той счита, че следва да има такова съобразяване, като същото не представлява несъответствие в изготвеното от въпросния участник техническо предложение. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя, че в офертата на избрания за изпълнител по ОП 6 не е предложена организация на процесите, изясняващи технологичната взаимовръзка при едновременното изпълнение на две или повече дейности, което е едно от основанията за присъждане на допълнителните 20 точки, след като извършила преглед на процесния протокол 2.1 и приложените доказателства, КЗК преценила, че според одобрената методика предвиждането на едновременно изпълнение на две или повече дейности не е задължително, а е възможност, при която участникът е длъжен да предложи съответната организация, каквато хипотеза не е установена в процесната оферта. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях.