Решение № 15269 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10453/2014 г.

Решение № 15269 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10453/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Титан АС" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Иво Иванов, срещу решение № 947 от 16.07.2014 г., постановено по преписка № КЗК-758/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 127 от 30.05.2014 г. на кмета на община Перник за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на община Перник, поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, при летни и зимни условия на урбанизираните територии на Община Перник в това число снегопочистване". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, предвид ограничителното условие, заложено в т. III. 2.2 от обявлението, а именно изискването за доказване на икономически и финансови възможности за реализиран общ оборот за предходните три години в размер на 6 млн. лева без ДДС и неправилно преценила, че той няма правен интерес да го оспорва. На второ място касаторът твърди, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен и незаконосъобразно приела за недискриминационно и ненарушаващо нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП изискване участниците да имат сумарно за последните три години оборот от дейности в размер на 3 000 млн. лв. без ДДС, сходни с предмета на поръчката с уточнението, че такива дейности са сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на община с население минимум 50 хиляди жители, както и документите, с които той се доказва. На последно място твърди, че КЗК не съобразила, че така формулирани, изискванията противоречат не само на целите и принципите на ЗОП, а и на Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и оспореното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община - Перник, в писмена защита и чрез процесуалния си представител юрк. Донкова оспорва жалбата като неоснователна с доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е законосъобразно, тъй като не са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, т.е. да са дискриминационни и да са нарушени принципите на чл. 2 от ЗОП. Намира за правилен извода на КЗК, че не е дискриминационно изискването на възложителя участникът да има сумарно за последните 3 г. оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката 3 000 000 лв. без ДДС с указанието, че под такива дейности следва да се разбират териториите за обществено ползване на община и население минимум 50 хиляди жители, тъй като в минималните изисквания за технически възможности е предвидено, че участникът трябва успешно да е изпълнил минимум един договор за услуги, сходни с предмета на поръчката, от което следва, че той трябва да има поне един договор с посочената минимална стойност, или няколко на брой на същата. Освен това счита, че изискването за специфичен оборот е свързано с това за доказване на опит чрез минимум един изпълнен договор с предмет, сходен с предмета на поръчката, а във връзка с възражението на жалбоподателя, че не съществува финансов документ, с който да се докаже специфичен оборот от дейности, сходни с поръчката намира, че КЗК правилно е посочила, че всеки участник в образец № 6 подава данни за общия и специфичен оборот. Намира, че в обжалваното решение на КЗК правилно е прието, че възложителят е уточнил начина на представяне на информацията за специфичния оборот и това изискване е съобразено с нормата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, т.е. в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 127 от 30.05.2014 г. на кмета на община Перник - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка, е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са две групи, първата от които - че оспореният административен акт е издаден в нарушение по чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като обхватът на информацията и документите, които се изискват, не са съобразени и не съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка, предвид изискването по т. III. 2.2. от обявлението "Участникът да има сумарно за последните три години /2011, 2012 и 2013 г./ общ оборот от дейността си в размер - 6 000 000 лв. без ДДС. Втората група възражения касаели допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, и твърдение за наличие на дискриминационно изискване, предвид въведения допълнителен критерий: "Участникът да има сумарно за последните три години /2011, 2012 и 2013 г./ оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката 3 000 000 лв. без ДДС, като под дейности - сходни с предмета на поръчката следва да се разбират: сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на община с население минимум 50 хиляди жители". Инвокирал и други основания за незаконосъобразност на оспорения акт, които не се поддържат пред настоящата инстанция. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в обявлението за обществената поръчка, раздел III - минимални изисквания към участниците, възложителят е изискал от участниците, досежно икономически и финансови възможности, да имат сумарно за последните 3 години (2011, 2012 и 2013 г.) общ оборот от дейността си в размер - 6 000 000 лв. без ДДС, от които сумарно за същите години оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката в размер на 3 000 000 лв. без ДДС, със забележката, че под дейности, сходни с предмета на поръчката, следва да се разбират: сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на община с население минимум 50 хиляди жители, като в рамките на изпълнения договор следва да са изпълнени кумулативно както дейности по сметосъбиране и сметоизвозване, така и дейности по поддържане на чистотата на територии за обществено ползване. По отношение второто относимо за случая спорно обстоятелство установила, че възложителят изрично е посочил, че когато по обективни причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки документ, който възложителят приеме за подходящ, в който случай участникът следва да отправи запитване до възложителя, в което да посочи документите, с които разполага по реда и начина, описани в процесната процедура. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че жалбоподателят няма правен интерес да оспорва условието по т. III. 2.2 от обявлението за доказване на икономически и финансови възможности, с което възложителят изискал от участниците реализиран общ оборот за предходните три години в размер на 6 млн. лева без ДДС, тъй видно от представения по преписката документ от ТР към Агенцията по вписванията, "Титан АС" ЕООД само за 2011 г. има общ оборот от дейността си в размер на 23 670 000 лв., което многократно надвишава изискуемия от възложителя размер на общ оборот. По втората група възражения КЗК обосновала извод, че след като изрично възложителят е указал, че описаните в списъка договори следва да са на обща стойност не по-малко от минимално изискуемия специализиран оборот 3 000 000 лв. без ДДС, а в минималните изисквания за технически възможности е посочено, че участникът трябва успешно да е изпълнил минимум един договор за услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката през последните три години, явно участниците трябва да имат минимум един договор за такива услуги в размер на 3 000 000 лв. или съответно няколко на брой договори в размер общо на посочената стойност, поради което поставянето на това изискване не е пречка за дружеството да подаде оферта за участие в процедурата. В тази връзка съобразила и че услугите по сметосъбиране и сметоизвозване в общини с население над 50 хил. жители най-често се възлагат чрез процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП в зависимост от прогнозната им стойност, която в случая е 10 млн. лева, а наличието на минимум един договор с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка в размер на 3 млн. лв. или няколко договора на същата стойност и то от дейности, изпълнени в общини с население над 50 000 жители, неминуемо доказва и специфичен оборот в изискуемия размер. По отношение на последното от тази група възражения посочила, че преценява за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че не съществувал финансов документ, с който да се докаже специфичен оборот от дейности, сходни с дейностите по предмета на поръчката, изпълнени в общини с минимум 50 хил. жители, предвид изискването за попълване в Образец № 6 на данни за общия и специфичния оборот, а и с оглед допълнителното пояснение в указанията за подготовка на офертите, че "Когато по обективни причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки документ, който възложителят приеме за подходящ", поради което приела, че не е нарушена и разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП. За пълнота на изложението следва да се посочи, че и другите възражения органът по преразглеждане преценил като неоснователни и обосновал краен извод, че не е налице нарушение, водещо до извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От друга страна, съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в относимата редакция, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко и информация за критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Двете разпоредби, анализирани в съвкупност, водят до еднозначния извод, че оспореното условие по в т. III. 2.2 от обявлението /л. 16 от папка приложение № 1/ за доказване на икономически и финансови възможности, за реализиран общ оборот за предходните три години в размер на 6 млн. лева без ДДС, допълнено с условието участникът да има сумарно за последните 3 години оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката в размер на 3 000 000 лв. без ДДС с указанието /л. 143 от папка приложение № 1/, че под дейности, сходни с предмета на поръчката следва да се разбират сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на община с население минимум 50 хиляди жители, не е дискриминационно, нито незаконосъобразно. Наред с горното, обоснован е и основният извод на КЗК, че оспорващият може да брани само своите, а не и чужди права. По второто възражение в настоящата жалба съдът следва да посочи, че касаторът не е взел предвид, че за доказване на техническите възможности възложителят изрично е посочил, че участниците следва да представят декларация-списък с основни договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните 3 години, като описаните в списъка договори следва да са на обща стойност не по-малко от минимално изискуемия специализиран оборот, т.е. не по-малко от 3 000 000 лв. без ДДС, като в минималните изисквания за технически възможности /л. 24 от папка приложение № 1/, възложителят изрично е посочил, че участникът следва успешно да е изпълнил минимум един договор за услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката през последните три години, от което следва, че участниците следва да имат минимум един договор за услуги, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка в размер на посочената сума, или няколко договора в размер общо на тази стойност. Този извод се налага с оглед даденото пояснение, че в рамките на изпълнения договор следва да са изпълнени както дейности по сметосъбиране и сметоизвозване, така и дейности по поддържане на чистотата на територии за обществено ползване, поради което това изискване, противно на твърдяното, не е дискриминационно. Следователно изводът на КЗК, че не е налице и това основание за отмяна на обжалваното решение, е законосъобразен. Неоснователни са и следващите възражения в касационната жалба, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, тъй като съгласно чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в относимата редакция /изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителят може да изиска от тях да представят документи с информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката, за последните три години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. КЗК се е съобразила с практиката на ВАС в тази посока. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. Най сетне твърденията на касатора, изведени от нормите на ЗЗК, са ирелевантни за настоящия спор, изцяло уреден от разпоредбите на специалния закон - ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на община Перник за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,