Решение № 782 от 18.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2018 г.

Решение № 782 от 18.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. I. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" /ОПРЧР/ в Министерство на труда и социалната политика /МТСП/ срещу решение № 1606 от 12.03.2018 г. по адм. д. № 11987/2017 г. на Административен съд С.-град, в частта му, с която е отменено решение № BG05 М90 Р001-1-003-1658/6 от 06.10.2017 г. на ръководителя на УО на оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г. и зам. министър на труда и социалната политика, в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция е определен размер от 12450 лв., представляващ стойността на направените и поискани от бенефициента "Б. А." ЕООД разходи за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност по възложена услуга по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г., с изпълнител "Т. К." ЕООД и е изменено в тази му част, като е определена за основа, на финансовата корекция, стойността на направените и поискани от бенефициента "Б. А." ЕООД разходи, финансирани от Европейския социален фонд, а именно разходите в размер на 10 582,50 лв. за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност по възложена услуга по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г. с изпълнител "Т. К." ЕООД. Обжалва решението и в частта, с която е осъден да заплати на "Б. А." ЕООД разноски по делото в размер на 161 лева. Излага касационни основания за неправилност на решението в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон. Счита за неправилен извода на съда, че РУО няма правомощия да определя финансова корекция върху допустими разходи по проект, които представляват национално съфинансиране, а само върху разходи финансирани от средства от ЕСИФ. Позовава се на принципа за допълняемост заложен в Регламент (ЕО) № 1303/2013, съгласно който се изисква средствата от ЕС да се допълват от национално и местно финансиране. Регламентът създава еднакъв режим за средствата от ЕСИФ и националното съфинансиране от публични средства, тъй като е задължително кумулирането им за всеки разход, осъществен в рамките на проект съфинансиран от средства на ЕСИФ. Самият регламент създава еднакъв режим за средствата от ЕСИФ и националното съфинансиране от публични средства, тъй като е задължително кумулирането им за всеки един разход, осъществяван в рамките на проект съфинансиран от средства от ЕСИФ. Финансовите корекции се изразяват в отмяната на всички (целия) или на част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма. С. Р. създава еднаквост на режима по разходване на средствата от европейския и свързания с него национален бюджет, тъй като те се подчиняват на едни и същи принципи, отпускат се в рамките на едно и също производство и за една и съща цел. В конкретния случай в акта на РУО като правно основание за определяне на финансовата корекция изрично е посочено, че се налага на основание чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент 1303/2013 г., следователно при определяне на финансовата корекция органът изрично е посочил, че при определянето на основата се взема предвид и националното съфинансиране. Както е посочено в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В изричната разпоредба на чл. 62 от Закона за публичните финанси изрично е указано, че органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, са длъжни да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране. както и на глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз или в клаузите по други програми и договори. Това изрично е предвидено в чл. 132 Регламента, чл. 8 от Закона за публичните финанси и чл. 4 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, като в тази насока е и извършената впоследствие законодателна промяна на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Тълкуването на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ показва, че българският законодател изрично указва съществуването на един и същ режим за националното и европейското съфинансиране към момента на издаване както на оспорвания акт, така и на първоинстанционното решение. В мотивите за приемане на ЗУСЕСИФ изрично е указано, че предлаганият законопроект цели да гарантира по-прозрачна, по-разбираема и по-ефективна система на публичните средства от Европейския съюз като част от финансовата система на страната, като съобразява действащото законодателство относно разходването на публични средства, приложимо и по отношение изпълнението на програмите и проектите, съфинансирани от Европейския съюз (ЕС) - Закона за публичните финанси, Закона за обществените поръчки, Закона за вътрешния одит в публичния сектор, Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор и др. От посочените мотиви е видно, че целта на ЗУСЕСИФ е не да създаде различен режим на третиране на част от допустимите публичните разходи, с които се финансира даден проект, а да създаде устойчивост на регулаторната среда и максимално кодифициране и унифициране на правилата, по които се управляват и разходват средствата от ЕСИФ. Този извод се потвърждава и от мотивите на ЗИД на ЗУСЕСИФ, приет и обнародван ДВ. бр. 85 от 24 октомври 2017 г., българският законодател изрично указва, че с прецизирането на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се цели обезпечаване спазването на принципа на добро финансово управление по отношение на националното съфинансиране. Изрично е указано, че систематично националното съфинансиране е уредено в Закона за публичните финанси, който третира като национално съфинансиране и собствения принос на бенефициента, а не само публичния ресурс. П., който е идентифициран от българския законодател не е обстоятелството, че режимите за третиране на средствата от европейско и национално съфинансиране са различни, а че в общия режим за третиране на тези средства попадат и средства, които не би следвало да бъдат обхванати от посочения режим, тъй като не попадат в обхвата на безвъзмездната финансова помощ, а са собствени средства на бенефициентите. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата в тази й част. Претендира юрисконсултско възнаграждение. II. Подадена е касационна жалба и от "Б. А." ЕООД, представлявано от управителя С. Д., против решение № 1606 от 12.03.2018 г. по адм. д. № 11987/2017 г. на Административен съд С.-град, в частта му, с която като е изменено решението на РУО на ОПРЧР, в частта, с която като основа на финансовата корекция е определен размер от 12450 лева, представляващи стойността на направените и поискани от бенефициента разходи за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност по възложена услуга по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г. на МС с изпълнител "Т. К."ЕООД, е определена за основа на финансовата корекция разходите в размер на 10582, 50 лв. Изложени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита за неправилен извода на съда за наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 г., тъй като към датата на подаване на офертата между бенефициента и избрания изпълнител не е имало формална връзка, водеща до общ икономически интерес. Н. съдът приел, че бенефициентът и избраният изпълнител са били съдружници в консорциум в продължение на няколко години от създаването на консорциума през 2013 г. до прекратяването му. Видно от справката в регистъра БУЛСТАТ, която отново представя, на 29.03.2014 г. две търговски дружества - съдружник "Т. К." ЕООД с ЕИК ********* и съдружник "Бизнес консулт" ЕООД с ЕИК ********* създават дружество по ЗЗД с наименование ДЗЗД "Структурни и управленски консултации"/ СУК /. От 03.07.2015 г. на мястото на съдружника "Бизнес консулт" ЕООД влиза нов съдружник - търговско дружество "Б. А." ЕООД с ЕИК ********* - бенефициент и жалбоподател по делото т. е. бенефициентът и избраният изпълнител са имали стопански отношения не от 2013 г., а от м. юли 2015 г., които отношения формално приключили с напускането на съдружника "Т. К." ЕООД, счита, ме прекратяването на дружеството по ЗЗД е на дата 28.06.2016 г. / два месеца след предизвестието/ и 4 месеца преди подаването на оферта от "Т. К." ЕООД до бенефициента. Допълнително са предоставени от НАП по делото справки, включващи месечни С.-Д. и дневниците "Продажби" по ЗДДС, от които е видно, че за периода на участие на жалбоподателя в СУК ДЗЗД, дефакто съвместна дейност не е осъществен, и не са реализирани общи приходи от стопанска дейност. В противоречие с чл. 8а от ЗРБ съдът подложил на съмнение вписаните в регистър БУЛСТАТ обстоятелства, а именно - дата на заличаване на дружеството по ЗЗД - ДЗЗД "Структурни и управленски консултации" / СУК /, която видно от приложената справка е 28.06.2016 г. - по решение на "Т. К." ЕООД. Неправилно съдът е възприел изводите на Управляващия орган, че предизвестието за напускане на "Т. К." ЕООД е документ с частен характер и обстоятелствата в него не са вписани в регистър Булстат, в съответствие с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Закона за регистър Булстат. Съгласно ЗРБ на вписване подлежат определени актове и предизвестието не е сред тях, а цитирания член се отнася до дата на прекратяване на регистрацията, която дата е 26.06.2016 г. и е отбелязана в регистъра. Неправилно съдът приел, че дори и към настоящия момент ДЗЗД "Структурни и управленски консултации"/ СУК /, не е дерегистрирано като данъчно задължено лице и заявление относно дерегистрацията му в НАП не е подавано. В справката от регистъра БУЛСТАТ е записано: Дерегистриран по ДДС. Д. на дерегистрация: 28.06.2016 г. на основание: различно от посочените в чл. 169, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Датата на дерегистрация по ЗДДС съвпада с датата на прекратяване и заличаване на дружеството по ДЗЗД - 28.06.2016 г. Сочи, че не всяка нередност следва да се санкционира с налагане на финансова корекция, а само такава, която би имала финансово отражение върху бюджета на ЕС. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. УО на ОПРЧР не е изследвал въпроса за причинно следствената връзка между твърдяното нарушение - конфликта на интереси и нанесената вреда на бюджета на ЕС, а само автоматично я презюмирал. Видно от доказателствата по делото, други участници са били допуснати, тъй като поканата за представяне на оферти е публична, и е качена в системата ИСУН, със свободен за офериране, съгласно чл. 2, ал. 7 от ПМС № 160/2017 г. Ръководителят на Управляващият орган е представил писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 24 от Наредбата за защита на правната помощ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадените касационни жалби. Касационните жалби са процесуално допустими, подадени съответно на 29.03.2018 г. и на 04.04.2018 г., при връчени съобщения за решението на 15.03.2018 г. и на 21.03.2018 г. Разгледани по същество са неоснователни. С обжалваното решение, съдът е отменил Решение № BG05 М90 Р001-1-003-1658/6 от 06.10.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПРЧР 2014-2020 г. и зам. министър на труда и социалната политика, в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция е определен размер от 12450 лева, представляващ стойността на направените и поискани от бенефициента "Б. А."ЕООД разходи за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност по възложена услуга по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г. с изпълнител "Т. К."ЕООД, изменил е същото решение в отменената част, като е определил основа на финансовата корекция, стойността на направените и поискани от бенефициента разходи, които следва да бъдат финансирани от Европейския социален фонд, а именно разходите в размер на 10582, 50 лева за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност. Отхвърлил е жалбата на "Б. А."ЕООД в останалата й част, като неоснователна и е осъдил страните да заплатят разноски по делото. За да достигне до този правен резултат, съдът е установил, че със сключване на административният договор с МТСП, "Б. А."ЕООД е запознат в точка 3. 38 от договора при наличие на какви факти и обстоятелства е налице конфликт на интереси и при съществуващ риск от конфликт какви действия е длъжен да предприеме. В качеството си на лице, ръководител проект, управителят на "Б. А."ЕООД е подписал декларация от 05.05.2017 г. за липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57, параграф 2 от регламент (ЕС) № 966/2012 г., в която е декларирал, че доколкото му е известно не съществуват факти и обстоятелства в миналото, понастоящем или които биха могли да възникнат в обозримо бъдеще, които могат да поставят под съмнение независимостта му и които го поставят в ситуация на конфликт на интереси. Декларацията е подписана след датата на обявление на процедурата за външно възлагане по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г., но преди подписване на приемо-предавателен протокол от 30.06.2017 г., с която е приел извършената услуга от изпълнителя. РУО, в оспорения акт е посочил, че при възлагане на изпълнението на Дейност "Предоставяне на професионално обучение по професия 343010 Финансист" и Дейност "Предоставяне на обучение по ключови компетенции по "Дигитална компетентност" и "Общуване на чужди езици" по реда на чл. 2, ал. 7 от ПМС № 160/01.07.2016 г. е избран изпълнител, с който бенефициентът по сключения административен договор е в съдружие в дружество по ЗЗД. При извършена проверка в официалните регистри, УО е установил че избрания изпълнител "Т. К."ЕООД и "Б. А."ЕООД - бенефициент по сключения административен договор, са собственици в "Структурни и управленски консултации" (СУК) ДЗЗД, с булстат *********. Мажоритарен собственик с 80% дялов капитал на СУК ДЗЗД е "Б. А."ЕООД, а управител на дружеството е управителят на "Б. А."ЕООД. Предвид тези факти, РУО е приел, че е налице конфликт на интереси по смисъла на цитирания регламент. В хода на административното производство бенефициентът е направил възражение, че партньорът "Т. К."ЕООД на 27.04.2016 г. е изпратил официално предизвестие за напускане /прекратяване на членството си в Консорциума СУК ДЗЗД, което съгласно чл. 7, 1, т. 2 и чл. 6. 2 от договора за консорциум води до автоматичното му прекратяване, считано от 28.04.2016 г. РУО не е приел тези възражения, тъй като се е позовал на официални данни от Р. Б. и Търговския регистър, в които такива отбелязвания в момента на започване на административното производство не са отразени. Мотивирал се е и с обстоятелството, че представеното предизвестие за напускане е документ с частен характер и обстоятелствата в него не са вписани в регистър Булстат, в съответствие с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Закона за регистър Булстат. Приел за установено, че бенефициента и избрания изпълнител са били съдружници в Консорциум СУК ДЗЗД, в продължение на няколко години, от създаването му през март 2013, до напускането на "Т. К."ЕООД. Изведен е извод, че между членовете на дружеството съществува икономическа свързаност, насочена към постигане на стопански цели, която попада и в обхвата на определението по Регламента. От събраните в хода на съдебното производство доказателства, е установено, че на 04.10.2017 г. е подадено заявление с вх. № 20171004152037 от управителя на СУК ДЗЗД за заличаване на дружеството, поради предизвестие за напускане от страна на "Т. К."ЕООД / приложено писмо с приложения към него, подписано от зам. изпълнителния директор на Агенция по вписвания с изх. № 04-00-3/16.01.2018 г. Този факт свидетелства, че подаване на заявлението до Агенция по вписвания е извършено по време на административното производство, образувано във връзка с извършване на финансова корекция. АССГ е извел извод, че жалбоподателят и "Т. К."ЕООД не са имали инцидентни търговски отношения, а са били трайно съдружници в продължение на повече от 3 години в СУК ДЗЗД, което свидетелства за наличие на общи икономически интереси, между бенефициента "Б. А."ЕООД и "Т. К."ЕООД. Това наличие на общ икономически и бизнес интерес определя и опорочава безпристрастното участие на бенефициента във връзка с изпълнение на проекта на Дейност "Предоставяне на професионално обучение по професия финансист 343010 - Финансист и Дейност "Предоставяне на обучение по ключови компетенции по "Дигитална компетентност" и "Общуване на чужди езици". Съдът не кредитирал като достоверно писмено доказателство представения частен документ с посочена дата 27.04.2016 г., изходящ от "Т. К."ЕООД за прекратяване на участието в СУК ДЗЗД, тъй като не кореспондира и не се подкрепя с другите писмени доказателства по делото. Установено е че, дори и към момента на изготвяне на съдебния акт СУК ДЗЗД не е дерегистрирано като данъчно задължено лице и заявление относно дерегистрацията му в НАП не е подавано. Решаващия състав е изложил, че независимо, дали прекратяване на членството на "Т. К."ЕООД в дружеството по ЗЗД е извършено преди започване на процедурата по възлагане по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г. или след това, жалбоподателят е бил длъжен да декларира наличието на това съдружие като основание и риск за поставяне на собствените му интереси в конфликт с интересите на ЕС. П. наличието на такъв риск е следвало да се въздържи от всякакви дейности по изпълнението на проекта и да уведоми РУО, който е компетентен да прецени наличието на конфликт на интереси. Прието е, че в акта за налагане на финансова корекция ясно са посочени мотивите и основанията за налагането й. На основание чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 2, от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., т. 1 от Приложение 2 към същата се определя финансова корекция по пропорционалния метод. За нарушения от тази категория размерът на финансовата корекция е равен на 100%., от направените и поискани от бенефициента разходи. Изложено е, че тъй като корекцията е определена в рамките на процента, съгласно нормативен акт, който в съответствие с Регламент № 1303/2013 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие и с принципа на пропорционалност. Съдът е приел за основателни доводите на жалбоподателя, че основата на финансовата корекция е изчислена и определена неправилно. Наложената от органа финансова корекция е определена в размер на 100%, като абсолютна стойност финансовата корекция е в размер на 12 450 лева без ДДС - стойността на направените и поискани от бенефициента разходи за провеждане на обучение за придобиване на професионална квалификация и ключова компетентност по сключения договор с "Т. К."ЕООД. Безвъзмездната финансова помощ по сключения административен договор с жалбоподателя е в съотношение 85% от Европейския социален фонд и 15% национално съфинансиране. Изложено е, че финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи финансирани от Европейския социален фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Съгласно чл. 1, ал. 1 /приложима редакция към датата на издаване на акта/ законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а според ал. 2 /приложима редакция към датата на издаване на акта/ средствата от ЕСИФ по смисъла на закона са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б.. В тези средства в приложимата редакция на ЗУСЕСИФ, към момента на издаване на оспорения акт не са включени, средствата от национално съфинансиране. В чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично е посочено, че може да бъде отменена финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По тези съображения съдът е приел, че в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО няма правомощия да определя финансова корекция по отношение разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, предвид това е счетен за законосъобразен размерът на финансовата корекция от 100%, но единствено върху безвъзмездните средства от Европейския социален фонд - т. е 85% от 12 450 лв. или в абсолютен размер 10582, 50 лв. Изведен е извод, че оспореният акт следва да бъде отменен в частта, с която е определена основата на финансовата корекция и да бъде изменен в тази част, като основата на финансовата корекция се определи върху направените и поискани от бенефициента разходи, които следва да бъдат финансирани от Европейския социален фонд, а именно разходите в размер на 10582, 50 лева. Решението правилно като правен резултат. В процеса на извършване на проверката по постъпило искане за плащане № 3 при извършена проверка в официалните регистри Регистър БУЛСТАТ и Търговски регистър, УО е установил, че при изпълнение на две от дейностите по договор за БФП от страна на бенефициента по сключения административен договор е избран изпълнител "Трейнър консулт" ЕООД, с когото бенефициента е съдружник в дружество по ЗЗД "Структурни и управленски консултации" (СУК) ДЗЗД, с Булстат *********, а управителя на бенефициента е и управител на дружеството по ЗЗД. Пред административният орган жалбоподателят е възразявал, че на 27.04.2016 г. партньорът "Трейнър консулт" ЕООД е изпратил официално предизвестие за напускане / прекратяване/ на членството си в Консорциума СУК ДЗЗД, което съгласно чл. 7. 1, т. 2 и чл. 6. 2. от договора за консорциум води до автоматичното му прекратяване два месеца по- късно, считано от 28.06.2016 г., независимо от закъснялото му отразяване в регистър Булстат към Агенцията по вписване. Офертата, подадена чрез ИСУН от "Трейнър консулт" ЕООД е от 28.10.2016 г. Следователно жалбоподателят признава, че е закъсняло вписването в регистъра на прекратяването на дружеството, а правно действие има вписването в регистъра на прекратяването на регистрацията на дружеството, дотогава, то се счита за действащо. Административният орган е оспорил пред съда представените доказателства от жалбоподателя. От представените по делото от страна на органа писмени доказателства - писмо изх. № 04-00-3/16.01.2018 г. на зам. изпълнителния директор на Агенцията по вписванията и приложените към него справка за ДЗЗД "Структурни и управленски консултации", с код по БУЛСТАТ ********* и заверени копия от заявление с вх. № 20171004152037 от управителя на СУК ДЗЗД за заличаване на дружеството, поради предизвестие за напускане от страна на "Т. К."ЕООД и приложените към него документи, безспорно е установено от органа и от съда, че заявлението с вх. № 20171004152037 е подадено на гише на 04.10.2017 г., които установени обстоятелства не се обсъждат в касационната жалба. С оглед на това правилно е прието от органа и от съда, че отправянето на предизвестие на 27.04.2016 г. няма достоверна дата, за да се счете, че консорциума е прекратен по силата на договора за консорциум на 28.06.2016 г. и че действие спрямо трети лица има само вписването на прекратяването на дружеството, което е извършено след като на 04.10.2017 г. е подадено заявление с вх. № 20171004152037 от управителя на СУК ДЗЗД С. Д. за заличаване на дружеството, поради предизвестие за напускане от страна на "Т. К."ЕООД, видно от писмо, подписано от зам. изпълнителния директор на Агенция по вписвания с изх. № 04-00-3/16.01.2018 г. Посочената в предизвестието дата е 27.04.2016 г., но липсват данни за изпращане, респ. достигане на изявлението за оттегляне до другата страна съдружник в дружеството; липсват доказателства за извършени действия вследствие прекратяване на дейността на консорциума. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за регистър БУЛСТАТ, в регистър БУЛСТАТ се вписват следните данни и обстоятелства: т. 2. актове за създаване/възникване, промяна, закриване/заличаване; т. 4. дата на прекратяване на регистрацията.