Решение № 15323 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11557/2018 г.

Решение № 15323 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11557/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "СОФАРМА" АД със седалище в гр. С., подадена чрез пълномощник, против решение № 3874/08.06.2018 г. по адм. д. № 12131/2017 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № 129/19.07.2017 г. на председателя на Патентното ведомство. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването в нарушение на материалния закон. Твърди, че крайния извод на съда не е подкрепен от събраните по делото доказателства. Според касатора съдът неправилно частично е кредитирал изготвената по делото съдебно-маркова експертиза. Счита, че при извършения сравнителен анализ административният съд изцяло е пренебрегнал правилата на марковата експертиза. Излага съображения, че е налице визуално, фонетично и смислово сходство между марките. Навежда доводи, че не са установени доминиращи и отличителни елементи, тъй като марките са единни и са съставени от по една дума. Твърди, че по-ранната марка е общоизвестна и има повишена отличителност, съответно възможността за объркване от страна на средния потребител е по-висока. Според касатора сравняваните марки са с висока степен на сходство и е налице вероятност от объркване на потребителите. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноски. Ответникът председателят на Патентното ведомство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът Н. С., представляван от пълномощник, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът М. З., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е изложил релевантната за спора фактическа обстановка, по която страните не спорят. Производството пред административния орган е започнало със заявка вх. № 131835/21.03.2014 г. на Н. С. и М. З. за регистрация на словна марка АЛЕРГОТОН ALERGOTON за стоки от клас 5, клас 16 и клас 30 МКСУ. Срещу заявката за регистрация на търговската марка за стоки от клас 5 е подадена Опозиция от "СОФАРМА" АД, на основание чл. 386 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 1, т. 7 ЗМГО. В нея дружеството е посочило, че е притежател на по - ранни марки ALLERGOSAN с peг. № 21906, регистрирана за стокие от клас 5 "лекарствени средства", и АЛЕРГОЗАН с peг. № 41828, регистрирана за стоките от клас 5 "Фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати". С решение от 29.02.2016 г. състав на отдел "Опозиции" на ПВ е отхвърлил опозицията. Дружеството е подало жалба до отдел "Спорове" на ПВ. Определеният по надлежния ред състав на отдел "Спорове" е изготвил становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение председателят на ПВ е потвърдил решението на отдел "Опозиции". Първоинстанционният съд е приел доказателства за регистрация на словни марки ALLERGOVET АЛЕРГОВЕТ, ALLERGOPREVENT за стоки и услуги от клас 5. По делото е приета и изслушана съдебно-маркова експертиза, която съдът е обсъдил в изводите си и е възприел частично заключението на експерта. За да отхвърли жалбата на "СОФАРМА" АД, АССГ е приел, че решението на председателя на Патентното ведомство е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процесуалните правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че степента на сходство между конкурентните марки, макар използвани за сходни стоки, е ниска и не е налице вероятност от объркване на потребителите. Посочил е, че по-ранните марки, ползващи се с общоизвестност, макар и да имат общ словен елемент със заявената марка - "АЛЕРГО", този елемент не е доминиращ и отличителен за тях. Втората част на наименованието е отличителна, произнася се и се възприема различно, от което следва, че по различен начин се възприемат и марките. Приел е изводите на административния орган за правилни и законосъобразни, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството. Решението е правилно. Съдебният акт е постановен при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Формираните правни изводи са съответни на доказателствата и закона и се споделят от касационния състав. Необосновани са наведените в касационната жалба оплаквания за липсата на специални знания в областта на търговските марки от страна на първоинстанционния съд, която задължава същия да възприеме в цялост изложеното в изготвената по делото СМЕ. В конкретния казус релевантен факт е установяване степента на сходство или идентичност на марките. За установяване вероятността от объркване на потребителите не се изискват специални знания. Съдът, извършвайки сравняване на двете словни марки, може да установи отличителните белези на по-рано регистрираната словна марка, както и сходните такива. Релевантна при сравняване на наименованията на словните марки е степента на сходство от гледна точка на средния потребител за съответния пазар. Т. е. в конкретния случай, в хипотезата на приложимата материалноправна норма, съдът може да формира точен правен извод и да извърши преценка на изложеното в заключението на вещото лице. Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът не е длъжен да възприеме безкритично изводите в изготвената по делото експертиза, а го обсъжда ведно с другите събрани доказателства. Основният спор по делото пред първоинстанционния съд се свежда до въпроса дали е налице идентичност или сходство между заявената словна марка с вх. № 131835 от 21.03.2014 г. "АЛЕРГОТОН/ALERGOTON" за стоки от клас 5 и противопоставените словни марки ALLERGOSAN с peг. № 21906 регистрирана за стоките от клас 5 "лекарствени средства" и АЛЕРГОЗАН с peг. № 41828, регистрирана за стоките от клас 5 "фармацевтични препарати" и ако това е така, дали то е в степен, създаваща вероятност за объркване на потребителите. Безспорно е, че противопоставените марки са по-рано регистрирани от "СОФАРМА" АД. Подадената от "СОФАРМА" АД опозиция е с правно основание чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 2, т. 7 ЗМГО, съгласно които заявена марка не следва да се регистрира когато: "поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка" и когато "марка, която е общоизвестна на територията на Република България към датата на подаване на заявка за марка, съответно към датата на приоритета. " Първоинстанционният съд е извършил преценка на идентичността или сходството на марките и стоките, взел е предвид общоизвестността на по-ранната марка и е направил цялостен и задълбочен анализ дали е налице възможност за объркване на потребителите, която се изразява във възможността заявената марка да бъде свързана с по-ранните такива. По делото не е спорно, че заявената марка и опозиционните такива са регистрирани за стоки от клас 5 и по-конкретно за фармацевтични препарати, съответно действително е налице идентичност на стоките, но за да се постанови отказ за регистрация е необходимо кумулативно да е налице и идентичност или сходство на марките. Вярно е, че при преценка идентичността или сходството на марките не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава им. В конкретния случай при сравнение на словни марки съдът е извършил преценка за наличие на визуално, фонетично и смислово сходство в цялост. Елементът "АЛЕРГО" се съдържа и в двете словни марки, като е поставен в началото на наименованието. Но този елемент не може да бъде доминираща част от словните марки, защото представлява описателно понятие, родов термин, което насочва към характеристиките и предназначението на произвежданите стоки от този клас, а именно лекарствени средства и фармацевтични препарати, борещи се срещуповишена чувствителност на организмите към обикновено безвредни субстанции от околната среда. Затова правилен е първоинстанционният извод, че първата част на марките няма отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което са изключени от оценката на сходството на марките. Този извод е възприет и в трайната съдебна практика, но и е заложен в Методически указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения - т. 2.2.1 и т. 2.2.2. Заявените марки АЛЕРГОТОН и АЛЕРГОЗАН имат еднакъв брой букви, думите се състоят от 4 срички, като последната сричка е различна. Същото се отнася и за ALERGOTON и ALLERGOSAN, но в по-малка степен. Макар и да е налице визуално сходство между сравняваните марки, описателните понятия не притежават отличителен характер. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че фонетично при произнасяне на думите, натрапващото се и запомнящо звучене идва от последната сричка, която при сравняваните марки е изцяло различна. Що се отнася до смисловото сходство, същото трудно може да бъде установено, тъй като думите не притежават собствено значение, единственото послание, което носят е, че се отнасят до алергични прояви, но тази част от сходството не следва да бъде отчитана, тъй като притежава описателен характер. Поради това правилен е изводът, че не се установява фонетично и смислово сходство между сравняваните марки. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, се изразява в създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица /Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29/. Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. Когато общият за марките елемент е с ниска степен на отличителна способност или е явно описателен, смисловото сходство между марките няма достатъчна тежест, за да доведе до вероятност за объркване, какъвто е настоящият случай, арг. т. 3.2.2 от Методическите указания. За да бъде оценена степента на сходство между процесната и по-ранната марка, освен че трябва да бъде определена степента на визуално, фонетично и смислово сходство между тях, е необходимо да се вземе предвид категорията стоки и/или услуги, обект на закрила, и начините им на пазарна реализация /Решение СЕС, С-342/97 "Lloyd", § 27/. Фармацевтичните продукти се разпространяват в специализирани заведения и обикновено се предоставят срещу рецепта, а когато не се разпространяват задължително с рецепта, потребителите без познания по медицина се консултират с професионалисти и са особено внимателни и предпазливи, тъй като тези стоки са свързани с тяхното здраве, поради което вероятността за объркване намалява. Предвид горното настоящата инстанция намира за необосновани доводите на касатора, че е налице вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. Действително, в рамките на релевантния пазар по-ранната марка може да повлияе на потребителите, но за регистрацията на марка следва да се извърши обща преценка относно наличието, респ. отсъствието на по-голяма или по-малка способност на марката да идентифицира стоките и/или услугите, за които се отнася, като произхождащи от определено лице, като по този начин ги отличи от тези на другите лица /Решение СЕС, С-342/97 "Lloyd", § 22/. В настоящия случай по-раните марки не се състоят от наименование, което да насочва към техния производител. Преценка следва да се извърши и относно наличието, респ. липсата на вече регистрирани марки, които съдържат в себе си елемент, подобен на този, чиято присъща отличителност се оценява. В конкретния случай, освен заявената марка съдът е установил съществуването и на други регистрирани марки /ALLERGOPREVENT, ALLERGOVET/АЛЕРГОВЕТ, AllergoSkin, ALLERGODRIL, ALLERGOPHARMA, Allergogram и др. /, съдържащи елемент, аналогичен на този, който се съдържа в изследваната марка, следователно последната не би могла да се характеризира като марка с висока степен на отличителност. Противопоставените марки се отнасят до клас стоки, по отношение на които нивото на внимание е високо, а именно предписани лекарства или фармацевтични продукти, продавани изключително в аптеките. По-ранните марки са общоизвестни и дори като такива да се свързват с конкретен производител, същите се отнася до клас стоки, по отношение на които нивото на внимание на средния потребител е високо, съответно правилно е прието от административния орган и първоинстанционния съд, че не е налице вероятност от объркване. Първоинстанционният съд е формирал изводите си по събрания доказателствен материал и по релевираните от страните съображения, обсъдил е обстойно фактите от значение за правния спор. Извършеният детайлен анализ на марките, съобразявайки въздействието на същите, определено от общия ефект на обсъжданите фактори, налага съответния на материалния закон извод за законосъобразност на решението на председателя на Патентното ведомство. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направените искания за присъждане на сторените пред настоящата инстанция разноски, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на Патентното ведомство на Република България разноски в размер на 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. В полза на Н. С. касаторът дължи разноски в размер на 540 лв. съгласно приложен списък и доказателства за реализирането на тези съдебни разходи. В полза на М. З. касаторът дължи разноски в размер на 360 лв. съгласно приложен списък и доказателства за реализирането на същите. Воден от горното, Върховният административен съд