Решение № 14745 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9401/2017 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото няма спор, че "М." ЕАД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това качество е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Законосъобразен е изводът на съда, че в случая оспореният акт е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което е приложима Методологията. С нея Министерският съвет е определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции съгласно чл. 6, ал. 1 и приложението към него. Административният орган е констатирал две нарушения, за които е наложил финансова корекция. В съответствие с доказателствата по делото са изводите на съда относно наличието на фактическия състав на сочените нарушения. По точка първа от писмото законосъобразно е прието, че критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка. Касае се за съществени различия в изискванията на възложителя към основния екип на участниците в раздели III. 2.3 и VI. 3 на публикуваното обявление и в документацията за участие в Том 1, раздел Трети, част "Б" "Минимални изисквания за технически възможности и квалификация, т. 2. "персонал с необходимата квалификация". Въведените с документацията допълнителни изисквания към експертите, правилно не са възприети като уточнения и разяснения, дадени от възложителя. Изискванията за определено образование, съответен опит по специалността, за липса на извършени нарушения по ЗУТ, включването им в списъка към лиценза на консултанта по чл. 167, ал. 1 ЗУТ, липсата на осъждане за умишлено престъпление от общ характер на лишаване от свобода и др., предвидени в разпоредбата, са съществени изисквания към експертите. Те са посочени за първи път в документацията. Правилно съдът е приел за нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП , която изисква в обявлението за обществена поръчка да се съдържат критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. Констатираното нарушение е нередност по смисъла на т. 8 от приложението към Методологията и ръководителят на УО е приложил правилно материалния закон. Обоснован е изводът и за извършено от страна на възложителя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП по т. 2 от писмото. Според разпоредбата възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Правилно изискването "експертите, чрез които участникът ще осъществява консултантските услуги, да са включени в списъка към лиценза на консултанта по чл. 167, ал. 1 ЗУТ или да са включени в разширения списък" е ограничаващо по отношение участието на чуждестранни лица, които притежават необходимата квалификация и опит да участват в офертата на участниците и съответно в процедурата. Не е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени същите. Цитираното изискване следва да се отнася само до участника, избран за изпълнител, защото необосновано ограничава участието на чуждестранни експерти, които притежават нужната професионална квалификация и опит за извършване на дейността. Законосъобразно нарушението е определено като нередност по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Правилен е изводът на съда, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Методологията при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. За констатираните нарушения е наложена само една финансова корекция при спазване на правилото за некумулиране по чл. 10, ал. 3 от Методологията. Определена е в минималния предвиден размер от 5 % в съответствие с възприетото нормативно разрешение в чл. 9, ал. 2 от Методологията, когато не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици върху изразходваните средства. Обстоятелствата относно броя на постъпилите заявления за участие в процедурата, неотстраняването на кандидати по спорното изискване, извършването на предварителен и последващ административен контрол върху обществената поръчка, не изключват допуснатите нарушения на националното право, но в съответствие с нормативните изисквания са отчетени от административния орган при определяне на процентния размер на финансовата корекция. Настоящият съдебен състав споделя извода в обжалваното решение относно основата за налагане на финансовата корекция по отношение на договора, която не следва да е неговата стойност, а тази на допустимите (верифицирани) разходи, като счита, че това са разходите, които са финансирани както от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националния бюджет. Съдът неправилно се е позовал на разпоредбите на чл. 1, ал. 2 (редакция преди изм. с ДВ, бр. 85/2017 г.), чл. 2, чл. 3 и чл. 6, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Този нормативен акт в случая е неприложим за проверката относно основанието и размера на финансовата корекция, вкл. относно определяне на основата й, тъй като е приет след датата на издаване на оспореното писмо. Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му съгласно чл. 142, ал. 1 АПК. В чл. 9, ал. 3 от приложимата в случая Методология е посочена формулата, която органът е задължен да използва при определяне на финансовата корекция по пропорционалния метод. Съгласно текста изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк х Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк - процентният показател на финансовата корекция съгласно приложението към чл. 6, ал. 1; Ср - сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган. Съгласно чл. 20, § 1 от Регламент (ЕО) № 1828/2006 сертифицираните отчети на разходите и заявленията за плащане, посочени в чл. 61, буква "а" от Регламент (ЕО) № 1083/2006 се изготвят във формата, посочена в приложение X към настоящия регламент и се предават на Комисията. Според приложението сертифицираните отчети на разходите включват всички допустими разходи, финансирани с публични средства. Следователно, съгласно Регламент (ЕО) № 1828/2006 сертифицираните пред Европейската комисия разходи включват и националното съфинансиране. Съгласно чл. 143, § 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите-членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Според чл. 2, § 15 от този регламент публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съюза, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публичноправни организации. Ето защо, изводът на тричленния състав, че ръководителят на УО не е имал правомощието да определи финансовата корекция по отношение на разходите, представляващи национално финансиране, е незаконосъобразен, но това не се отразява на крайното му заключение за наличие на основание за отмяна на оспореното писмо относно определената основа. По делото е уставено, че процентът на финансиране по проекта от европейските фондове е 85 % от безвъзмездната финансова помощ и 15 % - национално финансиране. Предвиден е и собствен принос на бенефициера, който не е изследван от административния орган и подлежи на съобразяване при новото му произнасяне за определяне на основата, върху която се налага корекцията. Правилно е прието от съда, че финансовата корекция е административна мярка и няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства. Корекцията неправилно е наложена върху стойността на целия договор, вкл. и върху собствения принос на "М." ЕАД, а не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че касационните жалби са неоснователни. Изводите на тричленния състав за спазване на материалноправните разпоредби във връзка с констатираните нарушения и размера на наложената финансова корекция са законосъобразни. Решението в отхвърлителната му част е правилно и следва да се остави в сила. По изложените по-горе мотиви относно определената основа, правилно като краен резултат се явява решението и в отменителната му част. Доводите на касационния жалбоподател "М." ЕАД за недопустимост на съдебното решение в неговата отхвърлителна част, доколкото актът е отменен в същинската му част за основата, върху който е наложена финансовата корекция, са неоснователни. От съдържанието на оспореното писмо е видно, че волеизявлението на органа съдържа следните елементи: установени нарушения по прилагането на ЗОП и размер на финансовата корекция, който включва процентно изражение и основа, върху която е определена корекцията. В случая съдът е формирал воля в мотивите на обжалваното решение за частично отхвърляне на жалбата предвид констатацията за наличие на нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013 и с оглед правилно определения размер от 5 % на наложената финансова корекция. Затова съдебният акт в тази му част има предмет и е допустим. II. Частната жалба на "М." ЕАД срещу определение № 9476 от 17.07.2017 г., постановено по реда на чл. 248 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, с което е отхвърлено искането на дружеството за изменение на решението в частта за разноските, е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 230 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. Предвид изхода на правния спор, с решението съдът е присъдил разноски и на двете страни. Осъдил е Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията да заплати на "М." ЕАД половината от направените по делото разноски в размер на 1457 лева. С обжалваното определение е отхвърлил искането на дружеството за изменение на решението в тази част, като разноските се присъдят в пълния им претендиран размер от 2914 лева. Определението е правилно. При този изход на делото, с който е постановена частична отмяна на оспорения акт относно определената основа за налагане на финансова корекция и съответно частично отхвърляне на жалбата срещу него, законосъобразно направените от оспорващия в първоинстанционното производство разноски са присъдени в половин размер. Този размер е определен въз основа на заплатената държавна такса и внесения адвокатски хонорар. С оглед резултата реално направените от страната разноски не се дължат в пълен размер. Изложените от частния жалбоподател съображения за недължимост на внесената държавна такса за първата инстанция предвид действащата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ, редакция преди изм. с ДВ, бр. 74/2016 г., не могат да се обсъждат на този етап на производството. Размерът на заплатената от оспорващия държавна такса е определен с разпореждане на председателя на седмо отделение на Върховния административен съд, с което жалбата на дружеството е оставена без движение с указания за внасяне на държавна такса в размер на 1364 лева и с предупреждение, че при невнасянето й в срок жалбата ще бъде оставена без разглеждане, а производството - прекратено. Държавната такса е внесена. Дали определеният размер съответства на действащата към този момент законова регламентация е въпрос, неподлежащ на разглеждане в касационното производство, когато се извършва проверка на правилността на съдебното решение, с което спорът е разрешен по същество и с оглед изхода на делото първата инстанция се е произнесла по направените разноски. Преценката на касационния състав в случая е ограничена до проверка законосъобразността на определението, с което е отхвърлено искането за присъждане на действително направените от страната разноски в пълен размер и тази преценка не включва дължимостта на внесената държавна такса. III. Двете страни претендират разноски за касационната инстанция. Предвид изхода на делото исканията им за присъждане на такива са неоснователни и следва да се понесат от тях, както са направени. След подаване на касацонната жалба е постъпила молба от 26.06.2017 г., с която касационният жалбоподател "М." ЕАД излага доводи за недължимост на внесената за настоящото производство държавна такса в размер на 341 лева. В молбата липсва изрично искане за възстановяването й като недължимо платена, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по този въпрос.