Решение № 2112 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14838/2013 г.

Решение № 2112 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14838/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Леге" № 15, ет. 3, представлявано от Тодор Тренчев Тодоров, против Решение № 1232 от 25.09.2013 г. (погрешно написано в жалбата, че е от 06.08.2013 г.) на Комисията за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 992/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 35/22.07.2013 г. на кмета на община Петрич, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на одит по проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и съпътстващи колектори на гр. Петрич". Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно и необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. По подробни изложени съображения моли да бъде отменено изцяло, както и да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка със задължителни указания по хода на процедурата. Претендира присъждане на направените в производството разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - кмета на община Петрич, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованите страни: "Ем Консулт Финанс" ЕООД, гр. София и "Юлена" ЕООД, гр. София - участници в ДЗЗД "Финанс Одит", не заявяват становища. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1232 от 25.09.2013 г. постановено по преписка № КЗК - 992/2013 г., Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Глобал адвайзърс" АД с вх. № ВХР-1866/06.08.2013 г. срещу Решение № 35 от 22.07.2013 г. на кмета на община Петрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на одит по проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и съпътстващи колектори на гр. Петрич", открита с Решение № 8 от 13.03.2013 г. на възложителя; ВЪЗЛАГА на "Глобал адвайзърс" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София 1000, район "Средец", ул. "Леге" № 15, ет. 3, да заплати на кмета на община Петрич разноски в размер на 2 000 лева адвокатско възнаграждение и ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Глобал адвайзърс" АД за възлагане на разноските по производството пред КЗК. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. На първо място КЗК е разгледала твърденията на жалбоподателя относно назначените от възложителя членове на комисията, че същите не притежават необходимата квалификация и професионален опит, тоест че комисията на възложителя е в разрез с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП. В тази връзка е констатирала, че в състава на комисията е включен правоспособен юрист, а с оглед предмета на поръчката която касае извършването на одит, КЗК е посочила, че е напълно логично в състава на комисията да вземе участие лице - дипломиран експерт счетоводител, какъвто в случая е външния експерт Димитър Георгиев Димитров. Също за съответстващо на предмета на обществената поръчка КЗК е счела и привличането като членове в състава на комисията на външния експерт Бойко Йорданов Иванов - бакалавър по специалността "Международни отношения" в УНСС, притежаващ сертификат "Вътрешен одитор в публичния сектор", както и на лицето Петър Орлинов Кючуков, на длъжност - младши експерт "Счетоводител" - бакалавър по специалност счетоводство и контрол с професионална квалификация - икономист в УНСС. А що се отнася до председателя на комисията инж. Антоанета Петрова Ангелова, на длъжност - Ръководител проект "Извършване на одит по проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и съпътстващи колектори на гр. Петрич" към ОбА - Петрич, от представените в производството доказателства КЗК е установила, че същата притежава диплома за завършено висше образование от Висшия лесничейски институт, и има квалификация "Инженер по горско стопанство", заемала е длъжността "Специалист еколог" в община Петрич, което доказва, че професионалната квалификация и практическият опит на Антоанета Ангелова са пряко обвързани с предмета на обществената поръчка. По тези съображения КЗК е направила извод, че определянето на състава на комисията за провеждане на процедурата е съобразено с императивните изисквания на чл. 34, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. По отношение на следващото твърдение на жалбоподателя, че оценяването по отделните показатели на офертата му е извършено формално и посочените мотиви не отговарят на реалните факти и че офертата му е оценена некоректно, като без ясни доказателства са занижени точките по всеки от подпоказателите при техническата оценка, КЗК след преглед и анализ на релевантната документация по преписката е направила извод за неоснователност. По-конкретно за възражението му срещу присъдените 15 точки при максимално възможни 25 точки по скалата за оценяване по първия подпоказател за техническа оценка - "Обхват на текущия/ окончателния одит - правилно разбиране на процедурите на текущия/ окончателния одит", срещу присъдените му 10 точки от максимално възможни 20 точки по втория подпоказател за техническа оценка - "Организационна структура - разпределение на одиторите" и срещу посочените в протокол № 2 от дейността на комисията основания за присъждане на 8 точки от максимално възможни 15 точки и по третия подпоказател за техническа оценка - "Разпределение на дните, определени за извършването на одита", КЗК е констатирала от протокол № 2, че комисията е оценила участниците съобразно обявените изисквания и по всеки един от утвърдените от възложителя подпоказатели за техническата оценка, точките на участниците са в предвидения предварително диапазон за оценка, като по тях са изложени подробни и относими мотиви. Относно присъдeните точки КЗК е посочила, че ЗОП и Методиката за оценка на офертите предоставят в оперативната самостоятелност на комисията съобразно нейната професионална и експертна компетентност да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за търсене на икономически най-изгодната оферта. Правомощията за контрол на КЗК се ограничават до това да провери дали помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика за оценка, а при наличие на експертен критерий за оценка, какъвто е настоящият случай, дали са изложени мотиви, както и дали същите кореспондират с критериите за оценка. В случая са спазени законовите изисквания за оценка на техническите предложения на участниците и обявената методика за оценка. Оценяването на участниците е съобразено с утвърдената документация, точките са мотивирани и са в рамките на предварително обявения допустим диапазон за оценка. Оценките на жалбоподателя са приети единодушно от членовете на комисията, като протоколът с резултатите е подписан от всички без особено мнение и при оценяването законовата процедура е спазена. Затова КЗК е стигнала до извода, че законосъобразно жалбоподателят е класиран на второ място, тъй като е получил по - ниска комплексна оценка на офертата си и обжалваното решение на кмета на община Петрич не страда от наведените в жалбата пороци. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК от "ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" АД, гр. София решение № 35 от 22.07.2013 г. на кмета на община Петрич е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на одит по проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и съпътстващи колектори на гр. Петрич", както следва: I-во място: ДЗЗД "Финанс Одит" с комплексна оценка КО = 82,05, т., II-ро място: "Глобал Адвайзърс" АД с комплексна оценка КО = 60,56, т., III-то място: "Профит" ООД с комплексна оценка КО = 50,67, т., IV-то място "Гигова Акаунтинг" ЕООД с комплексна оценка КО = 47,00, т., V-то място: "Захаринова и Партньори" ООД с комплексна оценка КО = 39,84, т. и VI-то място: "Одит Корект" ООД с комплексна оценка КО = 35,91 точки, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник ДЗЗД "Финанс Одит". Със същото решение са отстранени няколко участника. Жалба пред КЗК срещу горното решение е подадена само от класирания на второ място участник с възражения за липса на реално оценяване на допуснатите оферти в съответствие с предварително обявените условия и по-конкретно за некоректно оценяване на подадената оферта изразяващо се в занижение на точките по подпоказателите при техническата оферта "Обхват на текущия/ окончателния одит - правилно разбиране на процедурите на текущия/ окончателния одит", "Организационна структура - разпределение на одиторите" и "Разпределение на дните, определени за извършването на одита". Видно от Протокол № 2 от 21.05.2013 г., при разглеждането на предложенията в плик № 2 на допуснатите участници, комисията е изложила кратко описание на техническите предложения и е извършила оценяване по всички показатели без ценовия по предварително обявените показатели от възложителя в Методиката за оценка като част от Документацията за участие - одобрена с решението за откриване на процедурата № 8 от 13.03.2013 г. Като основен критерий за оценка възложителят е избрал "икономически най-изгодна оферта" с показатели П1 - индикативна работна програма с относителна тежест 60% и максимален брой точки 60 и П2 - предложена цена с относителна тежест 40 % и максимален брой точки 40 или общо 100 точки. Показателят "индикативна работна програма" се състои от три подпоказателя: "Обхват на текущия/ окончателния одит - правилно разбиране на процедурите на текущия/ окончателния одит", "Организационна структура - разпределение на одиторите" и "Разпределение на дните, определени за извършването на одита". Видно от Методиката, по всеки един от тях е направена разбивка като подробно словесно е описано в какви хипотези, при какви предложени условия на участника се дават съответните точки в рамките на подпоказателя. По-конкретно: за подпоказателя "Обхват на текущия/ окончателния одит - правилно разбиране на процедурите на текущия/ окончателния одит" е посочено 25 точки, 15 точки и 5 точки, за подпоказателя "Организационна структура - разпределение на одиторите" е посочено 20 точки, 10 точки и 1 точка, а за подпоказателя "Разпределение на дните, определени за извършването на одита" е посочено 15 точки, 8 точки и 1 точка. В рамките на този диапазон за всеки един от трите подпоказателя оценъчната комисия е в правото си да определи оценките на всеки един участник, тоест при тази Методика, поставянето на конкретните оценки е изцяло в правомощията на членовете на комисията по чл. 34 от ЗОП. Въпросът колко точно точки да бъдат поставени при това словесно описание е изключително субективно право на експерта - чл. на комисията на възложителя по чл. 34 от ЗОП. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Поставеният брой точки касае целесъобразност, а преценката за законосъобразност се свежда до това дали са спазени предварително обявените критерии и подкритерии, дали при оценяването не е пропуснат някой критерий или да е извършено оценяване по критерий, който не е определен от възложителя, дали не е нарушено изискването оценката да не надвишава определения от възложителя максимум брой точки по съответните показатели. Задължителна преценка също се извършва и дали поставените от членовете на комисията оценки са мотивирани със собствени съображения и да не преповтарят методиката за оценка. Нарушение би имало и то съществено, ако за поставяне на конкретните оценки не са изложени никакви мотиви. В конкретния случай и съдът, както и КЗК не констатира допуснати нарушения при оценяването, преценено от гледна точка не на целесъобразността, а на законосъобразността. Решението на възложителя, с което възприема изцяло отразеното в протокола на помощния си орган, след като изрично го цитира като основание за издаване на административния акт, се явява мотивирано. Оплакванията в жалбата, които са същите като пред КЗК, са неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,