Решение № 10365 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10793/2016 г.

Решение № 10365 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10793/2016 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 82, ал. 3, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, във връзка с чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "В. И. Б." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., бул. "Ц. Б. III" № 159, ет. ..., представлявано от управителя Р. В., подадена против решение № 588 от 11.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-72/2016 г. С жалбата и в последващи молби от 27.11.2016 г., 6.12.2016 г., 16.12.2016 г., 13.06.2017 г., 27.07.2017 г. и 15.05.2018 г. жалбоподателят твърди, че интересът му от оспорване на горепосочения акт произтича от това, че на 4.12.2014 г. между "Е. М." ЕАД и "Д." АД е сключен договор за учредяване на особен залог на търговско предприятие, с който са обезпечени всички вземания на "Е. М." ЕАД към "Д." АД, представляващи цесионна цена по пет договора за прехвърляне на вземания на вложители от "КТБ" АД-в несъстоятелност. Заявява, че на 14.03.2016 г. между "Е. М." ЕАД и "В. И. Б." ЕООД е сключен договор за прехвърляне на вземания (цесия), с който цедентът е прехвърлил всички свои вземания срещу "Д." АД. Посочва, че на 11.08.2016 г. между "В. И. Б." ЕООД и "В. Л." е сключен нов договор за прехвърляне на вземания, с оглед на което смята, че "В. И. Б." ЕООД отговаря пред цесионера за прехвърлянето на вземането с всички негови обезпечения, поради което за него не е без значение дали ще бъде вписано планираното увеличаване на капитала на "Д." АД. Развива тезата, че е налице висящо съдебно производство по искове с правно основание чл. 124 от Граждански процесуален кодекс /ГПК/, с които "В. И. Б." ЕООД е поискало съдът да установи незаконосъобразност на решението на И. О. събрание на акционерите на "Д." АД, проведено на 29.01.2016 г., с което се увеличава капитала на "Д." АД от 8 000 000 лв. на 68 000 000 лв. чрез емитиране и записване на нови 60 000 000 броя налични, поименни акции, с номинална стойност от 1 лв., при условията на чл. 195 от ТЗ. Жалбоподателят счита, че решението на Общото събрание на "Д." АД е незаконосъобразно, поради опорочаване на процедурата по провеждането му, с оглед на което заявява, че това решение засяга правата и законните интереси на "В. И. Б." ЕООД. Според жалбоподателя Комисията не е направила адекватен анализ на пазара на продукцията, реализирана от "Д." АД и "Е." ЕООД и неправилно е приела, че оборотът се реализира там, където се продава продукцията и се осъществява конкуренцията с алтернативни доставчици. Изразява становище, че спорната концентрация би се отразила негативно върху конкуренцията на пазара и би създала монополно положение и бариери за навлизане на нови участници. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно постановено. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощени юрисконсулти Ботева и Пешевска, които в съдебни заседания, с писмено становище от 13.03.2017 г. и с писмени бележки оспорват жалбата, като недопустима и неоснователна. Излагат подробни съображения за оставяне без разглеждане жалбата на "В. И. Б." ЕООД, поради липса на правен интерес от оспорването. Считат, че сумата от общите обороти на двете предприятия, осъществяващи концентрацията е определена правилно и законосъобразно. Правят искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Е." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "Д. Б." №..., с управител Е. Г., оспорва жалбата чрез упълномощени адв. Минчева и адв. Димитров, които в съдебни заседания, с писмени молби от 15.12.2016 г., 13.03.2017 г. и 21.06.2017 г., както и с писмена защита пледират за прекратяване на съдебното производство и оставяне без разглеждане жалбата, по която е образувано съдебното производство. Развиват подробни аргументи за недопустимост на оспорването, тъй като жалбата не е подписана от управителя на жалбоподателя и поради липса на правен интерес. О. това изразяват становище за неоснователност на жалбата, защото преценката за наличието на концентрация в страната се отнася само до това дали оборотите са на територията на страната, като Комисията правилно е преценила, че относимите обороти са извън страната и конкуренцията е извършвана извън страната. Заинтересованата страна - "Д." АД, със седалище и адрес на управление в гр. Р., оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Трифонов, който в съдебно заседание и с писмени молби от 17.03.2017 г. и 11.04.2017 г. пледира за оставяне без разглеждане жалбата на "В. И. Б." ЕООД, както и за отхвърлянето й като неоснователна, защото твърденията на жалбоподателя не отговарят на обективната действителност, понеже с цел да докаже своя интерес жалбоподателят твърди, че не може да се удовлетвори от имуществото на длъжника за сумата от 22 000 000 евро, 1 400 000 щатски долара и 400 000 лв., които "Д." АД дължал, а още през 2017 г. тези пари са заплатени на Държавната консолидационна компания, тъй като жалбоподателят е прехвърлил своето вземане. Като прецени приетите по делото писмени доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е сезирана от "Е." ЕООД по реда на чл. 38, ал. 1, т. 6 ЗЗК с Уведомление вх. № ВХР № -141/2.02.2016 г., с което дружеството уведомява Комисията за намерението си да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху "Д." АД по смисъла на Г. П. ЗЗК, по което уведомление e образувана преписка № КЗК-72/2016 г. Съобразно информацията, съдържаща се в уведомлението и приложенията към него, уведомителят е поискал КЗК да прецени дали нотифицираната сделка представлява концентрация и в случай, че представлява такава, да постанови решение, че тя не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 ЗЗК, или да разреши осъществяването й на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗК, доколкото планираното придобиване няма да възпрепятства ефективната конкуренция на българския пазар. Уведомителят е поискал Комисията да постанови незабавно изпълнение на решението си по чл. 66, ал. 2 ЗЗК. Със съобщение № СБП-5-15 от 15.02.2016 г. на електронния (публичния) регистър на КЗК заинтересованите лица са били поканени в 7-дневен срок да представят становища относно сделката и нейното въздействие върху ефективната конкуренция. В посочения срок в Комисията са постъпили становища от "М. АБ" ЕООД, С. и от "И Е. В. И. Ф. В." Лтд, Б. В. острови. В хода на административното производство са изискани и получени становища и информация от конкуренти и клиенти на дружеството - уведомител: "ВМЗ" ЕАД, С.; "А" АД, Казанлък; "А" АД, Л.; "Т." ЕАД, С.; "К" ЕАД, С.; "А. ОПМ" ООД, С.; "Т." АД, С.; "Т." ООД, С.; "М. АБ" ЕООД, С.; "А. И." ООД, С. и Сдружение "Българска отбранителна индустрия", а също и допълнителни данни и доказателства от "Е." ЕООД. "И Е. В. И. Ф. В." Лтд е заявило, че планираните фирмени промени са незаконосъобразни и е представило в КЗК подадена от него искова молба, по която е образувано в Софийски градски съд т. д. № 1842/2016 г., на ТО, VI-18 състав. По този повод Комисията е постановила определение № 216 от 30.03.2016 г., с което е спряно производството по преписка № КЗК-72/2016 г. до приключването на т. д. № 1842/2016 г. Горепосоченото определение на КЗК е отменено с определение № 4799 от 21.04.2016 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. дело № 4657/2016 г., с което съдът е постановил връщане на административната преписка за продължаване на процедурата. Съобразно определението на Върховния административен съд производството по преписка № КЗК-72/2016 г. е възобновено от Комисията с определение № 301/11.05.2016 г. КЗК е определила участниците в планираната концентрация - придобиващото пряк контрол дружество и придобиваното предприятие. Дружеството, придобиващо контрол е "Е." ЕООД, вписано в Търговския регистър /ТР/ към Агенцията по вписванията /АВ/ с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., район Л., ул. "Д. Б." №...; с предмет на дейност: производство и търговия със специална продукция; внос и износ на продукти, свързани с отбраната; други, незабранени от закона дейности; капиталът на дружеството е в размер на 5 000 лева и негов едноличен собственик е Е. Г., който е и управител. Дружеството, върху което се придобива контрол е "Д." АД, което е вписано в ТР към АП с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление - гр. Р., п. код 7000, П. К. 12; с предмет на дейност - проектиране, производство и търговия на продукция с военно предназначение, промишлени взривни вещества, машини за ремонт и поддръжка на ж. п. линии, пластмасови и метални детайли, инструментална екипировка, утилизация на продукти с военно предназначение; капиталът на дружеството е в размер на 8 000 000 лева и е разпределен в 8 000 000 поименни акции с номинал 1 лев всяка от тях, даващи право на един глас; 99.52 % от дружествения капитал се притежава от "К." ЕООД, а останалите 0,48 % са собственост на лицето А. Б.. Комисията е извършила прецизен анализ и е установила в хода на производството предприятията, съответно лицата, контролиращи пряко или косвено участниците в сделката, а именно: "Е." ЕООД се контролира еднолично от лицето Е. Г., който е собственик на неговия капитал. Относно "Д." АД е констатирано, че контролът се упражнява от "К." ЕООД, защото действащият устав на дружеството не предоставя права на А. Б. като миноритарен акционер да блокира стратегически решения, поради което решенията, за които се изисква квалифицирано мнозинство, могат да бъдат приемани еднолично от "К." ЕООД. Към датата на подаване на Уведомлението в КЗК - 2.02.2016 г. едноличен контрол върху "К." ЕООД е упражнявало "Х. И. Б." АД, а впоследствие на 11.02.2016 г. "ТМН" ЕООД е вписано в ТР към АВ като съдружник, който притежава 91 % от капитала на "К." ЕООД, а "Х. И. Б." АД остава собственик на останалите 9 %, от което Комисията е извела заключение, че "К." ЕООД се намира под едноличния контрол на "ТМН" ЕООД. В хода на проучването КЗК е изследвала характера, механизма и правната форма на операцията, като е установила, че двете предприятия доказват намерението си да осъществят концентрация с договора, даващ основание за осъществяване на операцията, както и с други документи - споразумения, меморандуми и др., от които са видни параметрите на бъдещата сделка. "Е." ЕООД е обективирало намерението си да придобие контрол върху "Д." АД с представени решения от проведени общи събрания на собствениците на капитала на двете дружества, от които е видно, че планираното придобиване ще се извърши чрез увеличение на капитала на "Д." АД, чрез издаване на нови акции, които "Е." ЕООД ще закупи изцяло. Едноличният собственик на капитала на "Е." ЕООД е взел решение да участва в увеличението на капитала на "Д." АД чрез записване на 60 000 000 нови обикновени поименни акции с номинална стойност от 1 лев всяка, като запише и внесе цялата емисия от увеличението при условие, че получи одобрение за това по реда на ЗЗК. От представената административна преписка се установява, че акционерите на "Д." АД на проведено Общо събрание са приели решение за увеличение на дружествения капитал, при условие, че това увеличение се заплати от "Е." ЕООД и КЗК издаде съответното одобрение на сделката. След заплащане на емисионната стойност на акциите по увеличението следва капиталовото увеличение да бъде вписано в ТР, а придобиването на записаните акции - в книгата на акционерите на "Д." АД. В резултат на сделката "Е." ЕООД ще притежава всички новоемитирани акции от капитала на "Д." АД, които се равняват приблизително на 88 % от капитала на придобиваното предприятие. Тъй като в хода на административното произовдство "ТМН" ЕООД е придобило едноличен непряк контрол върху "Д." АД, Комисията е изискала информация относно намеренията на "ТМН" ЕООД във връзка с планираната сделка. В отговор "ТМН" ЕООД е заявило, че няма да изменя вече взети решения на проведени общи събрания и че няма намерение да се споразумява в бъдеще с "Е." ЕООД за упражняване съвместен контрол върху "Д." АД. КЗК е установила сумата от общите обороти, реализирани за последната приключила финансова година - 2015 г. на територията на Р. Б., от обичайна дейност на участниците в концентрацията и контролираните от тях предприятия, изчислена в съответствие с чл. 25 от ЗЗК, като е счела, че тя възлиза приблизително на 11 092 000 лв., от които "Е." ЕООД - 8 502 000 лв. и "Д." АД - 2 502 000 лв. При тези данни и обстоятелства и след извършен фактически и правен анализ КЗК е произнесла обжалваното решение № 588 от 11.08.2016 г. по преписка № КЗК-72/2016 г., с което в т. 1 от диспозитива е постановила, че нотифицираната сделка за придобиване на акции от капитала на "Д." АД, Р. (с ЕИК *********) от страна на "Е." ЕООД, С. (с ЕИК *********) не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, а с т. 2е постановила незабавно изпълнение на решението по т. 1. Горепосоченият акт е обявен в публичния /електронния/ регистър на КЗК на дата 17.08.2016 г. Недоволно от това решение "В. И. Б." ЕООД го оспорва с жалба, подадена чрез КЗК на 31.08.2016 г. /с приложен пощенски плик/ до Върховния административен съд. При така изяснената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи: По ДОПУСТИМОСТТА на жалбата: Настоящият съдебен състав счита, че жалбата е предявена срещу индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване по реда на АПК, съобразно нормата на чл. 64, ал. 1, изречение първо ЗЗК, защото в случая "в закона не е предвидено друго", тоест не е ограничено обжалването на процесното решение, което е постановено на основание чл. 82, ал. 3, т. 1 ЗЗК, защото в ал. 7 на чл. 82 ЗЗК е регламентирано, че не подлежи на обжалване само решението по ал. 3, т. 4. Оспорващото дружество не е страна в планираната концентрация, с оглед на което има статут на трето лице по смисъла на чл. 64, ал. 2, предложение второ ЗЗК, поради което за него 14-дневният срок за обжалване започва да тече от датата на публикуването на процесния акт в електронния регистър на Комисията. В случая атакуваното решение е публикувано на дата 17.08.2016 г. и жалбоподателят е предявил жалбата си в законния преклузивен срок. Процесуалният представител на "Е." ЕООД е релевирал възражение за недопустимост, тъй като жалбата не е подписана от лице, имащо право да я подпише и да представлява жалбоподателя, като е оспорен подписа в жалбата. По искане на заинтересованата страна е изслушана и приета съдебно-почеркова експертиза, която е установила, че подписът, положен от името на Р. В. В., след думата "с уважение" в жалбата не е положен от лицето Р. В. В.. С писмена молба от 27.02.201 г. жалбоподателят е представил нотариално заверена декларация от лицето Р. В. В. в качеството му на управител, с която същият потвърждава всички извършени процесуални действия и всички положени подписи на всички документи, представени от оспорващото дружество. С това съдът счита, че е установена и доказана представителната власт на лицето, подписало жалбата, по която е образувано настоящото дело. По отношение на твърденията на КЗК и на двете заинтересовани страни за липса на правен интерес за жалбоподателя да оспори процесното решение, решаващият съдебен състав счита следното: След дадени от съда указания "В. И. Б." ЕООД развива тезата, че правният му интерес от обжалване се изразява в наличието на финансово вземане в резултат от сключен договор на 14.03.2016 г. между "Е. М." ЕАД и "В. И. Б." ЕООД за прехвърляне на вземания (цесия), с който договор цедентът е прехвърлил всички свои вземания срещу "Д." АД, след което на 11.08.2016 г. между "В. И. Б." ЕООД и "В. Л." е сключен нов договор за прехвърляне на вземания. Оттук жалбоподателят извежда заключение, че има правен интерес от оспорване на процесното решение, тъй като ще отговаря пред цесионера за прехвърлянето на вземането и предвид промяната в платежоспособността на "Д." АД, след като "Е." ЕООД е подало уведомлението за придобиване на контрола върху "Д." АД. Според настоящия съдебен състав изследването на изискуемия правен интерес при оспорване в областта на концентрациите има своите специфични особености, които намират отражение в практиката на Съда на Европейския съюз. В решението си по делото ТАТ (Т-3/93) съдът е счел, че правен интерес за жалбоподателя съществува, доколкото той е взел участие в процедурата с представяне на становища и защото е основен конкурент и на двата делимитирани в концентрацията пазари. Този критерий за преценка е допълнително развит и в решение по делото АRD (Т-158/2000), в което първоинстанционният съд е приел, че жалбата, подадена от оператор, действащ на съседни свързани пазари е допустима, с оглед бъдеща конвергенция между процесните два типа услуги. В решението по делото Zunis (Т-83/92) детайлно е обсъждана процесуалната легитимация в процеса на трима миноритарни акционери в предприятие, което е обект на концентрация. Следва да се има предвид и решението по делото Nestle (Т-96/92), с което съдът е признал активна процесуална легитимация на представители на работници и служители в предприятията, осъществяващи концентрация, съгласно чл. 18, § 4 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола на концентрациите между предприятия. В съдебната практика на Върховния административен съд също е възприето разширено разбиране за правния интерес при обжалване в спорове относно концентрации, като с решение № 8271/10.06.2011 г. на четвърто отделение на ВАС, по адм. д. № 783/2011 г., оставено в сила с решение на петчленен състав на ВАС по адм. д. № 11116/2011 г., е приета за допустима, но неоснователна жалба на потребител на услуги, включени в продуктовия пазар на предприятията, осъществяващи концентрация. В решение № 560/15.01.2018 г. на четвърто отделение на ВАС по адм. д. № 1141/2016 г., оставено в сила с решение на петчленен състав на ВАС по адм. д. № 3166/2018 г., е признат правен интерес за обжалване на собственик на капитала на едно от предприятията, между които се извършва оспорената концентрация, като и в този случай оспорването е счетено за допустимо и неоснователно. В правната теория също се поддържа становище, че при обжалването на решения, приети в рамките на контрола на концентрациите, критерият за наличие на правен интерес и за процесуална легитимация, се прилага твърде гъвкаво и спрямо трети лица се определя "максимално обтекаемо", както е посочено от д -р И. С. в статията "Ролята на Съда на Европейския съюз в контрола за законосъобразност по чл. 263 ДФЕС на актовете на Комисията, приети в изпълнение на Регламент (ЕО) № 139/2004" /публ. в сп. Съвременно право, бр. 3 от 2012 г./ В конкретния случай жалбоподателят е изложил твърдения, че е неблагоприятно засегнат от процесното решение и настоящият съдебен състав намира, че те не следва да се разглеждат при обсъждане допустимостта на оспорването в "процеса относно процеса", а по тях съдът следва да се произнесе по съществото на спора. При преценката относно основателността на жалбата следва да се установи доколко и в каква степен твърденията на оспорващото дружество съответстват на действителното фактическо и правно положение, дали обжалваният акт наистина засяга негативно или застрашава правната сфера на жалбоподателя, дали изложените от него оплаквания са доказани и имат ли те някакво отношение към развитието на ефективната конкуренция на съответния продуктов и географски пазар, определен съобразно Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с решение № 393 от 21.04.2009 г. на КЗК. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че жалбата на "В. И. Б." ЕООД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: В жалбата и в последващите молби на оспорващото дружество не се сочат конкретни основания за оспорване по смисъла на чл. 146 АПК. Въпреки това съдът е задължен да извърши служебна проверка относно валидността и законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт, съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК. Решаващият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е постановено от независимия специализиран държавен регулаторен орган по конкуренцията в рамките на правомощията на КЗК, уредени в чл. 38, ал. 1, т. 6, чл. 60, ал. 1, т. 13 и чл. 82, ал. 3, т. 1 ЗЗК, с оглед на което съдът намира, че оспореният акт е издаден от компетентния за това административен орган. Процесният административен акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Оспореното решение е постановено в писмена форма, мотивирано е с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи, като съдържа всички изискуеми реквизити, предвидени в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира, че при провеждане на административното производство и при постановяване на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Това е така, защото преписка № КЗК-72/2016 г. е образувана по Уведомление вх. № ВХР № -141/2.02.2016 г., с което "Е." ЕООД информира Комисията за намерението си да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху "Д." АД по реда на Г. П. ЗЗК. Съдът констатира, че визираното уведомление е попълнено по образец, утвърден от Комисията с решение от 20.01.2009 г., съобразно нормата на чл. 79, ал. 3 ЗЗК, като съдържанието му изцяло съответства на изискванията на законодателя, формулирани кумулативно в чл. 79, ал. 1, т. 1 - т. 9 и ал. 2 ЗЗК. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза са спазени процедурните правила, предвидени в чл. 80 - чл. 82 ЗЗК, регламентиращи производството при ускорено проучване, предвид естеството на постановения от КЗК акт на основание чл. 82, ал. 3, т. 1 ЗЗК. Както бе отразено по-горе при постъпване на уведомлението от страна на "Е." ЕООД е приложено изготвено съобщение /на л. 28 от папка № 1/ от уведомителя до заинтересованите лица за предстоящата концентрация между "Е." ЕООД и "Д." АД, което е публикувано на 15.02.2016 г. на електронния /публичния/ регистър на КЗК, с което е изпълнено изискването на чл. 68, ал. 3 във връзка с чл. 80, ал. 2 ЗЗК. С оглед на това съдът намира, че дружеството - жалбоподател е разполагало с процесуалната възможност да се запознае с уведомлението, да представи становище по него, съответно да заяви пред Комисията възраженията си срещу планираната концентрация. В конкретния случай обаче "В. И. Б." ЕООД не се ползвало от предоставената възможност, поради което не е взело участие в административното производство при осъществяване на ускореното проучване от страна на КЗК. От данните по административната преписка е видно, че в хода на производството пред КЗК са представени становища от "М. АБ" ЕООД, С.; "И Е. В. И. Ф. В." Лтд, Б. В. острови, "ВМЗ" ЕАД, С.; "А" АД, Казанлък; "А" АД, Л.; "Т." ЕАД, С.; "К" ЕАД, С.; "А. ОПМ" ООД, С.; "Т." АД, С.; "Т." ООД, С.; "А. И." ООД, С. и Сдружение "Българска отбранителна индустрия". От приложения към преписката Протокол № 642 се установява, че на 11.08.2016 г. Комисията в съответствие с нормата на чл. 82, ал. 3 ЗЗК е провела закрито заседание и е произнесла процесното решение. На основание на гореизложеното решаващият съдебен състав намира, че при постановяване на решение № 588 от 11.08.2016 г. на КЗК по преписка КЗК-72/2016 г. не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. Относно основанието, визирано в чл. 146, т. 4 АПК, съдът счита, че за да установи евентуално противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, следва да обсъди наличието на материалноправна легитимация на жалбоподателя. Производството пред КЗК е образувано и проведено по реда на Дял трети, Г. Д. от Закона за защита на конкуренцията, с оглед на което оплакванията, възраженията и твърденията, инвокирани в жалбата на "В. И. Б." ЕООД следва да се разглеждат на плоскостта на защитата на ефективната конкуренция между предприятията, които активно действат на съответния продуктов и географски пазар, в който са участници дружествата, осъществяващи процесната концентрация и оспорващото дружество. Нормата на чл. 80, ал. 3 ЗЗК определя по императивен начин предмета на изследване от КЗК, а при обжалване и от съда, при оценката на предстоящата концентрация, а именно: положението на предприятията на съответните пазари преди и след концентрацията, тяхната икономическа и финансова сила, достъп до пазарите на снабдяване и пазарите на реализация на съответните стоки и услуги, правните, административните или други бариери за навлизане. В този смисъл са и разпоредбите на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия; Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21.04.2004 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия; Регламент (ЕО) № 1033/2008 на Комисията от 20.10.2008 г. за изменение на Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21.04.2004 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия; Насоки относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (2004/С 31/03); Насоки за оценяването на нехоризонтални сливания, извършено съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (2008/С 265/07). Решаващият съдебен състав намира, че Комисията точно е определила пазарното положение на участниците в концентрацията на съответния пазар. В случая няма спор относно правнорелевантния факт, че реалният предмет на дейност на "Е." ЕООД включва производство и търговия със специална продукция; внос и износ на продукти, свързани с отбраната, а предметът на дейност на "Д." АД е проектиране, производство и търговия на продукция с военно предназначение; промишлени взривни вещества; утилизация на продукти с военно предназначение. Следователно гореописаните компоненти дефинират продуктовия пазар, определен съобразно § 1, т. 15, буква "а" от ДР на ЗЗК и т. 2.3.1. от Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. С оглед на това при обжалване съдът следва да установи дали оспорващото дружество, което е сезирало Върховния административен съд, също е участник на този пазар или на свързани пазари, за да се установи налице ли е твърдяното неблагоприятно засягане по смисъла на ЗЗК, а не на друг нормативен акт - Търговския закон /ТЗ/, Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ и др. Съдът е указал на жалбоподателя да докаже участието си на съответния пазар или намерението си да навлезе на същия пазар, предвид евентуално създадени с процесната концентрация бариери за навлизане: икономически - структурни и стратегически; правни и административни бариери. Жалбоподателят не е установил да има някакво участие на съответния продуктов пазар или на съседен свързан пазар. По делото е доказано с приетите писмени доказателства, че оспорващото дружество не оперира на горепосочените пазари - писмо № 03-09-72/22.06.2017 г. на Гл. секретар на Администрацията на МС, от което е видно, че "В. И. Б." ЕООД не е притежавало и не притежава лиценз за износ и внос на продукти, свързани с отбраната, издаван съгласно Закона за експортния контрол на продукти, свързани с отбраната, и на изделия и технологии с двойна употреба /ЗЕКПСОИТДУ/, съобразно публичния регистър на Междуведомствения съвет по отбранителна индустрия и сигурност на доставките, както и писмо рег. № 328600-44803/20.07.2017 г., издадено от ГД "НП" при МВР, с което се установява, че на горепосоченото дружество не са издавани разрешения за производство и съхранение на боеприпаси и взривни вещества. В писмена молба от 15.05.2018 г. жалбоподателят е заявил, че проучва възможността да оперира на същия продуктов пазар (производство и търговия с военна продукция), на който действат заинтересованите страни. Съдът намира това изявление за голословно и недоказано, защото по делото няма данни от датата на предявяване на жалбата до настоящия момент намерението на жалбоподателя да навлезе на процесния пазар да е обективирано по някакъв начин - чрез подаване на искане или заявление до компетентните органи за издаване на лиценз или разрешение за развиване на активна дейност на съответния пазар. От съдържанието на жалбата, по която е образувано настоящото съдебно производство и от последващите молби на жалбоподателя е видно, че той е заявил, че счита решението на И. О. събрание на "Д." АД от 29.01.2016 г. за незаконосъобразно, тъй като било налице опорочаване на процедурата по свикване на събранието, реда и кворума за приемане на "процесното решение". Така формулираното твърдение на оспорващото дружество е неотносимо към настоящия правен спор, тъй като решението на Общото събрание на акционерите на "Д." АД в случая не е "процесното решение", а такова е решението на КЗК. Съдът намира, че оплакването на жалбоподателя не следва да се разглежда в настоящото производство, защото то касае спор, който се разрешава по друг ред - по реда на чл. 29 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел /ЗТРРЮЛНЦ/ и на Търговския закон - чл. 231, ал. 4 във връзка с чл. 192. Самият жалбоподател заявява, че е предявил искова молба до СГС с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, с която е оспорил горепосоченото решение на Общото събрание на акционерите на "Д." АД от 29.01.2016 г. Визираната искова молба е приложена на л. 28 - 30 от настоящото дело и по нея е образувано търговско дело № 6581 от 2016 г. по описа на СГС - Търговско отделение ТО VI - 7 състав, което обстоятелство е видно от приложената служебна справка на л. 26 от настоящото дело. Следователно жалбоподателят вече има образуван търговски спор пред СГС, който не следва и не може да бъде разрешаван в производство пред Върховния административен съд и за това да се ползват възможностите на ЗЗК. Настоящият съдебен състав счита, че законосъобразността, съответно незаконосъобразността на решението на Общото събрание на акционерите на някое от предприятията, които са страни по процесната концентрация, би се отразило върху сключване на сделката между двете дружества, но не може да влияе върху законосъобразността на процесното решение на КЗК, защото съдебният контрол в случая е специфичен и е на друго ниво, тъй като се упражнява от гледна точка на изискванията на специалния закон - ЗЗК, а не на ЗТРРЮЛНЦ и ТЗ. В този смисъл е и определение № 4799 от 21.04.2016 г., по адм. дело № 4657/2016 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, в състав М. Ч., Т. П. и С. С., с което е отменено определение на КЗК за спиране на същото административно производство и е върната административната преписка за продължаване на процедурата. С този влязъл в сила съдебен акт съдът се е произнесъл по отношение на друго предприятие /което за разлика от настоящия жалбоподател, е взело участие в адм. производство/, че образуваното от него търговско дело № 1842/2016 г. в СГС по иск с правно основание чл. 29 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел и чл. 124 ГПК, не е относимо към спора относно планираната концентрация, за която е подадено уведомлението от страна на "Е." ЕООД. Във визираното определение изрично е посочено: "Обуславящо значение за преценката е дали придобиването на едноличния контрол от страна на "Е." ЕООД върху "Д." АД би довело до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. Евентуалното бъдещо разместване в структурата на контрола на "Д." АД не е между изискванията на закона, които следва да бъдат взети предвид от административният орган, тъй като законосъобразността на административният акт се преценява към момента на неговото издаване, а акта следва да е съобразен с удостоверените към този момент факти. Още повече, че предвидената концентрация се състои в придобиване на едноличен контрол върху "Д." АД от "Е." ЕООД, чрез увеличение на капитала, а не закупуване на притежаваните акции от неговите акционери" . Ето защо посоченото от жалбоподателя решение на И. О. събрание на "Д." АД от 29.01.2016 г. не аргументира наличието на материалноправна легитимация на жалбоподателя в настоящия процес. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че е засегнат неблагоприятно от обжалваното решение, защото е бил титуляр на финансово вземане срещу "Д." АД, решаващият съдебен състав счита, че е неоснователно. Оспорващото дружество се позовава на сключен договор на 4.12.2014 г. между "Е. М." ЕАД и "Д." АД за учредяване на особен залог на търговско предприятие, с който са обезпечени всички вземания на "Е. М." ЕАД към "Д." АД, представляващи цесионна цена по пет договора за прехвърляне на вземания на вложители от "КТБ" АД-в несъстоятелност. Позовава се на сключен договор за прехвърляне на вземания (цесия) от 14.03.2016 г. между "Е. М." ЕАД и "В. И. Б." ЕООД, с който цедентът е прехвърлил всички свои вземания срещу "Д." АД. Заявява, че на 11.08.2016 г. между "В. И. Б." ЕООД и "В. Л." е сключен нов договор за прехвърляне на вземания, с оглед на което развива тезата, че "В. И. Б." ЕООД отговаря пред цесионера за прехвърлянето на вземането с всички негови обезпечения, поради което за него е от значение дали ще бъде вписано в Търговския регистър планираното увеличаване на капитала на "Д." АД. Съдът не възприема тази теза, защото преди всичко тя обосновава наличието на финансово вземане и търговски правоотношения, които са извън пределите на проверката по законосъобразност, която се осъществява по реда на ЗЗК, като в настоящото производство съдът не разрешава търговски спорове. Освен това самият жалбоподател твърди, че на 11.08.2016 г. между "В. И. Б." ЕООД и "В. Л." е сключен договор за прехвърляне на вземането, което е имал срещу "Д." АД. Съдът констатира по приложения към делото Договор за прехвърляне на вземания (цесия) от 11.08.2016 г., че действително с него жалбоподателят е прехвърлил на "В. Л.", със седалище и адрес на управление в Б. В. О., вземането си срещу длъжника "Д." АД в размер на 22 176 000 евро, 1 774 724.39 щ. долара и 400 000 лева. Следователно към датата на подаване на жалбата - 31.08.2016 г., с която е сезиран съда, жалбоподателят вече не е бил титуляр на финансовото вземане срещу "Д." АД, защото е безспорно установено, че 20 дни преди това е прехвърлил гореописаното вземане към друг различен правен субект, който обаче не е жалбоподателят в настоящото производство. Без правно значение е обстоятелството, че едно и също лице представлява двете предприятия, защото като жалбоподател в жалбата ясно и недвусмислено е вписано дружеството "В. И. Б." ЕООД, регистрирано в гр. С., а не "В. Л.", регистрирано на Б. В. О.. Неоснователно е становището на жалбоподателя, че носи отговорност за прехвърленото вземане, защото в т. 4.3. от договора е записано, че страните са се споразумели, че "В. И. Б." ЕООД отговаря за съществуването на вземането си пред "В. Л." към момента на прехвърлянето му, тоест впоследствие не отговаря за прехвърленото вземане. Следва да се има предвид, че в т. 2.1. от визирания договор е посочено, че вземането се прехвърля с всички привилегии и обезпечения, вкл. и особения залог на търговското предприятие на длъжника "Д." АД, а в т. 2.2. е вписано, че прехвърленото вземане е обезпечено с този особен залог и се простира върху цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения. В т. 2.3. от договора е регламентирано встъпването на цесионера във всички права и задължения на цедента, които той е придобил от "Е. М." ЕАД по договора за учредяване на особен залог на търговското предприятие от 4.12.2014 г., а в т. 2.4. изрично е указано, че прехвърлянето на вземането от "В. И. Б." ЕООД към "В. Л." се счита за извършено от момента на подписване на договора от страните. От датата, отразена на печата на нотариуса, заверил подписите на страните по сделката, е видно, че подписването е извършено на дата 11.08.2016 г. При тези данни съдът приема за безспорно установено, че към датата на предявяване на жалбата пред съда - 31.08.2016 г. жалбоподателят вече е изгубил качеството си на кредитор, включително и на заложен кредитор, по отношение на "Д." АД, с оглед на което не може да обоснове наличието на негативно засягане на своите права и интереси. По силата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът преценява и настъпването на нови факти и обстоятелства, осъществени след издаване на административния акт, към момента на приключване на устните състезания. В случая до датата на последното заседание по делото, в което са приключили устните състезания и е даден ход на делото по същество, са постъпили последващи промени в титуляра на гореописаното финансово вземане, а именно: с Договор, сключен на 5.07.2017 г. "В. Л." е прехвърлил на "Д." ЕООД, гр. С. цялото свое вземане срещу "Д." АД в размер на 22 176 000 евро, 1 774 724.39 щ. долара и 400 000 лв. /л. 294-300 от делото/; с последващ Договор от 25.08.2017 г. "Д." ЕООД е прехвърлил на "К. Т. б." АД - в несъстоятелност гореописаното вземане /л. 301 - 319/; с нов Договор от 25.08.2017 г. "К. Т. б." АД - в несъстоятелност е прехвърлило същото вземане срещу "Д." АД на "Д. К. к." ЕАД, гр. С. /л. 363 - 372/. Заинтересованите страни в настоящото производство са релевирали твърдение, че изцяло са изплатили горепосоченото финансово вземане на "Д. К. к." ЕАД и са представили документи за това, но настоящият съдебен състав счита, че не следва да ги обсъжда и да се произнася по тях, защото погасяването на финансовото вземане е извън предмета на този процес, развиващ се по реда на ЗЗК, а не на ТЗ. Следователно в хода на съдебния процес са настъпили множество промени в титуляра на правото на гореописаното финансово вземане срещу "Д." АД, които са отдалечили още повече жалбоподателят от визираното вземане и от твърдяната от него отговорност за обезпечаването му. Относно становището на оспорващото дружество, че евентуалната концентрация между "Е." ЕООД и "Д." АД би застрашила или осуетила получаването на описаното по- горе финансово вземане, на което се позовава жалбоподателят, съдът счита, че също е неоснователно. Това е така, защото по силата на чл. 158, ал. 1, изречение второ от Търговския закон, акционерното дружество отговаря към кредиторите с имуществото си. В конкретната хипотеза с планираната концентрация се увеличава капиталът на "Д." АД от 8 000 000 лв. на 68 000 000 лв., което води до увеличаване на имуществото на предприятието, поради което съдът намира, че предстоящата концентрация не би могла да намали финансовите възможности на това дружество за изплащане на дългове, а напротив - ще доведе до подобряване на платежоспособността му и до финансово оздравяване на "Д." АД, което обстоятелство безспорно е в интерес на кредиторите на придобиваното предприятие. С оглед на това и доколкото оспорващото дружество се позовава на качеството си на кредитор, настоящият съдебен състав намира, че не може да се сподели тезата на жалбоподателя, че обжалваното решение на КЗК има неблагоприятен ефект върху правната сфера на "В. И. Б." ЕООД. На основание на гореизложеното решаващият съдебен състав счита, че дружеството - жалбоподател не разполага с материалноправна легитимация да претендира отмяна на процесното решение на КЗК, което налага отхвърляне на жалбата на това основание. За пълнота на изложението следва да се отрази, че съдът намира за неоснователно и недоказано възражението, релевирано в жалбата, че Комисията не е направила адекватен анализ на пазара на продукцията, реализирана от "Д." АД и "Е." ЕООД и погрешно е приела, че оборотът се реализира там, където се продава продукцията и се осъществява конкуренцията с алтернативни доставчици, поради което не достига релевантния праг, регламентиран в чл. 24 ЗЗК. Според жалбоподателя КЗК неправилно е установила географско разпределение на оборота, а именно: мястото, където се извършва присъщата дейност по съответния договор и където продуктът действително е продаден или доставен на клиента. В анализа си в раздел V, т. 2 от обжалваното решение КЗК се е позовала на приложено към преписката становище от Сдружение "Българска отбранителна индустрия" изх. № 6 от 29.03.2016 г. /на л. 140-145 от папка № 1/ и на становище от "К" ЕАД /на л. 113 - 127 от папка № 1/, които при приемането им като писмени доказателства не са оспорени от жалбоподателя по реда на чл. 193 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Извършените от КЗК изчисления на сумата на общите обороти на предприятията - участници в концентрацията, съответстват и на отразеното в приложения към преписката Доклад на Междуведомствения съвет по отбранителна индустрия и сигурност на доставките към МС за изпълнението на ЗЕКПСОИТДУ /на л. 164 - 179/. Въз основа на тези компетентни становища Комисията законосъобразно е преценила, че крайни клиенти на специалната продукция в случая се явяват министерствата на отбраната и на вътрешните работи на тези държави, чиито органи обявяват тръжни процедури, след провеждането на които се сключват договори с доставчиците и след получаване на експортно разрешение от Междуведомствената комисия за експортен контрол и неразпространение на оръжията за масово унищожение, се осъществяват доставките. Оттук е изведено обосновано заключение, че в настоящата хипотеза изискуемият оборот се разпределя по местоположението на клиентите, които в случая обичайно се намират в държави извън ЕС, в който смисъл са изразените становища, съдържащи се в административната преписка, представени и от местните производители и търговци на съответната продукция, включена в конкретния продуктов пазар. Решаващият съдебен състав намира, че изложеното от КЗК разбиране за географското разпределение на оборота - че съвпада с мястото, където се извършва присъщата дейност по изпълнение на съответния договор и където продуктът действително е доставен на клиента, напълно съответства на регламентираното правило за географското разпределение на оборота в т. 196 и т. 197 от Консолидираното юрисдикционно известие на Европейската комисия съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия. Така формираният извод от КЗК не е опроверган от страна на жалбоподателя, въпреки, че съдът му е указал в съдебно заседание, проведено на 26.04.2017 г., че следва да конкретизира задачи към поисканата съдебно - счетоводна експертиза. Вместо това жалбоподателят с писмена молба е заявил, че се отказва от назначаване на експертиза. В съдебно заседание, проведено на 04.04.2018 г. съдът пак е дал указание на оспорващото дружество по реда на чл. 171, ал. 4 във връзка с чл. 163, ал. 3 АПК, във връзка с чл. 154, ал. 1 ГПК, че жалбоподателят не сочи доказателства относно оспорването на изчислената от КЗК сума от общите обороти на предприятията - участници в концентрацията, на територията на Р. Б., но от страна на жалбоподателя отново не е поискано изслушване на съдебно -икономическа експертиза по този въпрос. В заключение следва да се посочи, че при положение, че жалбоподателят не притежава изискуемата материалноправна легитимация да обжалва процесното решение на КЗК, спорът относно механизма при определяне на сумата от общите обороти по реда на чл. 24 ЗЗК, има вторичен характер и няма съществено значение за решаване на настоящия правен спор. Съдът намира, че обжалваното решение не противоречи на целта на закона, посочена в чл. 1, ал. 1 и 2 ЗЗК, която изисква осигуряване защита срещу действия, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, както и за осигуряване на условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в съответната стопанска дейност. В случая възраженията на жалбоподателя са относно нарушени и застрашени търговски права, които се защитават по реда на общия исков процес - по чл. 124 ГПК и по чл. 29 от ЗТРРЮЛНЦ, а не по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение е законосъобразно постановено и не страда от пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 - т. 5 АПК. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, жалбоподателят следва да заплати на ответника - КЗК разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Останалите страни не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно, Върховният административен съд, четвърто отделение,