Решение № 3371 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14686/2008 г.

Решение № 3371 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14686/2008 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 386 от 7.04.2008 г. по адм. д. № 3683/2007 г. на Административен съд - София-град, I-во отделение, 1 състав, с което е отменен РА № 22560182/9.03.2007 г. на ТД на НАП - София-град, офис "Средни данъкоплатци и осигурители", потвърден с Решение № 819/05.06.2007 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП, по отношение на определения данък върху общия доход за данъчен период - 1.01.2005 г. 31.12.2005 г. в размер на 33 345, 50 лв. В касационна жалба се поддържа незаконосъобразност на решението и се моли отмяната му. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Герхард Грумет, чрез пълномощника си адв. Петрова, моли решението като правилно и законосъобразно да се остави в сила, както и да му бъдат присъдени разноски по делото. Подробни съображения развива в писмени бележки. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна, а решението на АС София-град за правилно по подробно изложени в съдебно заседание съображения. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, но е неоснователна. За да отмени обжалвания данъчен акт и потвърдилото го решение на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, АС - София-град е приел, че в случая не са били налице предпоставките, предвидени в чл. 7, ал. 3 от СИДДО между България и Австрия за облагане на жалбоподателя с данък по чл. 38 ЗОДФЛ (отм.), приложима на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията на РБ и чл. 16, ал. 1 ЗОДФЛ. Според съда органът по приходите неправилно е приел, че "Фаб Фатех" Консорциум е работодател на предоставения от "МСЕ Индустриалтехник - Австрия" персонал. АС е обосновал извода, че трудовото възнаграждение на жалбоподателя е изплатено от австрийското дружество "МСЕ Индустриалтехник-Австрия" и то е негов работодател (а не "Фаб Фатех" Консорциум), като работодателят му няма обект на стопанска дейност в страната ни. Съгласно чл. 7, ал. 3 СИДДО произходът на тези средства е без значение - от значение е само правният статут на лицето, което изплаща дохода на данъчния субект, а в случая австрийският работодател, чийто служител е бил жалбоподателят, е чуждестранно лице и няма място на стопанска дейност в страната. АС София-град е посочил също, че за процесния период не са били налице действащи правни норми, които да приравняват трудовите правоотношения, свързани с наемане на работна ръка от чуждестранно лице, когато трудът се полага на територията на страната, и съгласно която работодател е и чуждестранно лице, което наема лица по трудови правоотношения или по договор за предоставяне на персонал от чуждестранно лице, каквито понятия са въведени с нормите на § 1, т. 26, б. Е и т. 27 от ЗДДФЛ - (в сила от 1.01.2008 г.). В този смисъл съдът е приел за основателно възражението на жалбоподателя, че тъй като няма обратно действие горната норма, липсва законово основание за определяне на данъчни задължения на същия за 2005 г. Въз основа на представените по делото писмени доказателства, в това число и РА, издаден на "Фаб Фатех" Консорциум и заключението на вещото лице, съдът е приел, че е недопустимо от една страна в процесния РА да се твърди, че "Фаб Фатех" Консорциум е работодател на Г. Грумет за целите на ЗОДФЛ (отм.) и да му се определя данък по чл. 38 от с. з., а от друга - при ревизията на "Фаб Фатех" Консорциум последният да не се счита за такъв. Видно от заключението на изслушаната по делото ССЕ през процесния период на Герхард Грумет не е начислено възнаграждение или осигурителни вноски от "Фаб Фатех" Консорциум, подкрепящо извода за това, че консорциумът няма качеството на работодател на жалбоподателя. Съобразно изложеното, АС - София-град е отменил процесния данъчен акт. Така постановеното решение е законосъобразно - не е нарушен материалният закон. При безспорно установените факти и обстоятелства, че "Фаб Фатех" Консорциум, регистриран в БТПП със седалище и адрес на управление в гр. София, не е работодател на Герхард Грумет, а такъв е "МСЕ Индустриалтехник" - Австрия със седалище в Австрия, то на основание чл. 7, ал. 3 от СИДДО между България и Австрия е изключено облагането с данък в България върху работна заплата и друго възнаграждение, получено от местно лице на Австрия за работата му на строителна площадка или обект (в случая по договор и анекс към него от 9.08.2004 г.), щом като плащането на възнаграждението е извършено от лице - платец, което не е с място на стопанска дейност в България. Платецът (в случая и работодател) на жалбоподателя - "МСЕ Индустриалтехник" - Австрия, изплатил трудовото му възнаграждение и наименован в договора и анекса към него като наемодател на квалифициран персонал за извършване на стопанската дейност от наемополучателя - Консорциума не осъществява стопанска дейност на територията на България, респ. не разполага с място на стопанска дейност в страната, поради което и съгласно нормата на чл. 7, ал. 2 СИДДО облагането на дохода за 2005 г. на Герхард Грумет подлежи на облагане само в Австрия. Разширително тълкуване на иначе ясната норма на чл. 7, ал. 3 от СИДДО е недопустимо. Позоваването в касационната жалба на ал. 1 на чл. 7 от СИДДО между България и Австрия е неотносимо към случая, защото ал. 3 на чл. 7 е регламентирала изрично, че ал. 1 на разпоредбата е неприложима за случаите, в които работната заплата се получава от местно лице на едната договаряща държава за работата, извършвана на строителна площадка или монтажен обект в другата договаряща държава и то само ако същата се изплаща от лице, за което тази строителна площадка или монтажен обект е място на стопанска дейност. В случая обаче плащането на възнаграждението е извършено от лице, което не е с място на стопанска дейност в България, следователно правилно първоинстанционният съд е приел, че не са били налице предпоставките, предвидени в чл. 7, ал. 3 от СИДДО между България и Австрия за облагане на Г. Грумет с данък по чл. 38 ЗОДФЛ (отм.). Съобразно изложеното, настоящият състав намира, че АССГ е изяснил напълно спора от фактическа страна и въз основа на съвкупната преценка на доказателствата по делото е направил законосъобразни изводи и при правилно прилагане на материалния закон. Решението не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направената претенция за присъждане на съдебни разноски на ответника следва да се посочи, че такива му се дължат, но тъй като липсват доказателства - адвокатско пълномощно за касационната инстанция за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение, то в случая разноски не се следват. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,