Решение № 6536 от 30.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение 7271 от 06.12.2021 г. по адм.д. 7548/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отменена заповед 302/10.06.2021 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл.68л, ал.1, във вр. с чл.68в, във вр. с чл.68г, ал.1 ЗЗП е забранено на "БТК" АД да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68г, ал.1 от ЗЗЗП, а именно - в противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, дружеството да не изчислява правилно дължимите от потребителя съгласно договора суми и да начислява неправомерно на потребителя задължения, които той не дължи. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. При изложените фактически данни, в административното производство са направени изводи, че на 22.10.2020 г. търговецът е издал Месечна сметка 1293054546, в която неправомерно е начислил недължими от потребителя суми за месечен абонамент след прекратяване на договора, за периода от 25.10.2020 г. до 21.11.2020 г., за услугите Vivacom Net Slim 20 и Vivacom TV S, и за пакет Diema Xtra и за допълнителен приемник, и неправомерно е сторнирал суми за отстъпки за тези услуги. По тази сметка потребителят е следвало да заплати недължима сума в размер на 31.07 лв., която сума впоследствие след всичките извършени корекции се оказва, че е в размер на 12.85 лв. Това поведение на търговеца е квалифицирано като нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68г, ал.1 ЗЗП-търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член на групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. За отмени оспорения акт съдът е приел, че в случая деянието на търговеца се изразява в таксуване на услуги, след прекратяването на договора с потребителя, което е било коригирано едва след подаването на жалбата от потребителя до КЗП и предприетите действия по проверката и че правното основание, въз основа на което е издадена оспорената заповед не съответства на фактическите установявания. Приел, че когато търговската практика отговаря на всички критерии по чл. 68з ЗЗП, за да бъде квалифицирана като агресивна, не намира приложение общата клауза за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Решението е неправилно. Съгласно чл.68г, ал.1 от ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. § 13, т. 28 ДР на ЗЗП определя, че добросъвестност и професионална компетентност е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Съгласно чл. 68з от ЗЗП търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В конкретния случай от установените обстоятелства не може да се направи извод, че е използван тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, поради което правилно е прието от КЗП, че е налице недобросъвестност при начисляване на такси за услуги след прекратяване на договора. Не е налице и условието, че практиката променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая практиката не може да промени свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, тъй като ползуването на услугите е било прекратено. Правилно е прието от КЗП, че практиката променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Икономическото поведение е свързано със заплащане на такси. В случая забранената търговска практика е да не изчислява правилно дължимите от потребителя съгласно договора суми и да начислява неправомерно на потребителя задължения, които той не дължи, а не каквито са били случаите по цитираните от съда дела по установена търговска практика на друг мобилен оператор да отказва прекратяването на договора въпреки отправени предизвестия или да продължава да претендира заплащане на неустойка. В оспорения пред съда административен акт e формулирана друга търговска практика. При прилагане на теста за добросъвестност и професионална компетентност, с оглед на съдържанието им по §13, т. 28 ЗЗП, е безспорно, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта на мобилните услуги не допускат изискването от потребителите заплащането на такси по прекратени от тях договорни правоотношение по предвидения в договора ред и срокове. В случая търговецът е прилагал нелоялна търговска практика, спрямо конкретен потребител чрез неправилно начисляване на суми по фактури, след като потребителя е подал предизвестие за прекратяване на договора на 25.09.2020 г., като договора следва да е прекратен най-късно на 25.10.2020 г., но видно от доказателствата събрани по преписката на потребителя му е била начислена и месечна сметка за периода 22.10.2020 г. - 22.11.2020 г. Безспорно е, че търговецът не би следвало да начислява такси за периода след 25.10.2020 г., тъй като с предизвстието за прекратяване на договора, същият се счита за прекратен месец след подаването на предизвестие. От доказателствата се установява, че БТК е начислило цели месечни сметки на потребителя, а не частична за периода от 22.10.2020 г. до 25.10.2020 г., когато договора е следвало да бъде прекратен. Търговецът не е и отричал, факта, че е начислил и изисквал от потребителя такси за дължими за цял месец. В действителност таксите са били сторнирани, но сторнирането е осъществено от страна на дружеството едва след, като е извършена проверка от КЗП по подадената жалба от потърпевшия потребител. В случая е доказано, че се касае за действия от страна на търговец към потребител, които са пряко свързани с неправомерното начисляване на задължения за заявена за прекрятяване от потребителя услуги, т.е., тези действия са и пряко свързани с доставката на услугата и представляват търговска практика по смисъла на определението съгласно §13, т.23 от ДР на ЗЗП. Извършени са в противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност съгласно определението по смисъла на §13, т. 28 от ДР на ЗЗП, тъй като търговецът е начислил без наличие на правно основание сметки които потребителя не би следвало да дължи поради прекратяване на договора по негово искане. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение с което се отхвърля подадената жалба. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции, 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и 70 лв. държавна такса, общо 370 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение