Решение № 4918 от 15.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2179/2010 г.

Решение № 4918 от 15.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2179/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД със със седалище и адрес на управление гр. София, срещу решение № 14431/30.11.09 г. по адм. д. № 10479/09 г. по описа на Върховния административен съд с молба за отмяната му като неправилно. Претендира присъждане на разноски. Ответникът "Българска телекомуникационна компания" АД - София поддържа неоснователност на касационната жалба с молба оспореното с нея решение да бъде оставено в сила, представя писмени бележки. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дава заключение, че касационна жалба е неоснователна. Върховният административен съд, петчленен състав, намира допустимата, подадена от страна, за която решението е неблагоприятно в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение тричленен състав на VII-мо отделение на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 610/23.06.09 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-230/09 г., с което молбата на дружеството за извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 вр. с чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София е оставена без уважение. За да постанови този правен резултат, тричленният състав е приел, че с организираните промоции " Разговори към мобилната мрежа на БТК АД /Вивател/ по стандарт GSM" и "Безплатно откриване на домашен телефонен пост" "Българска телекомуникационна компания" АД не е осъществила състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тъй като първата е насочена към собствени клиенти и не осъществява състава на непазарен механизъм за нелоялно привличане на клиенти, а по отношение втората, че не е налице признака "значителни количества" на предоставената услуга, които могат да повлияят на пазара и да променят конкурентната среда. Решението е правилно, постановено е при липсата на релевираните с касационната жалба доводи за нарушение на материалния закон, на съществени съдопроизводствени правила и необоснованост, касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Производството пред административния орган е образувано по повод искане на касационния жалбоподател за установяване по отношение "Българска телекомуникационна компания "АД нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК във връзка с проведени за периода 1.02. - 31.03.09 г. промоции "Разговори към мобилната мрежа на БТК АД /"Вивател"/ по стандарт GSM" и "Безплатно откриване на домашен телефонен пост". С цитираната разпоредба се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производство и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Поведението на участник на пазара може да бъде подведено под тази норма при кумулативно доказване на обективните критерии- продажба на значителни количества стоки на цена, по-ниска от себестойността им за продължително време и субективният критерий - това пазарно поведение са е усвоено с антиконкурентна цел, насочена към нелоялно привличане на клиенти. С първата от визираните в искането промоции, "Разговори към мобилната мрежа на БТК АД /Вивател/ по стандарт GSM", "Българска телекомуникационна компания "АД е предоставила на потребителите си, домашни абонати, сключили договори по въведените от дружеството абонаментни планове " "У дома 50", "У дома 150" и "У дома 250", до 60 безплатни минути към своята мобилна мрежа, с което е разширена предоставяната гласова услуга без заплащане на допълнителна цена, при което е налице продажба на услуга на цена под себестойността й. Насочена към собствени абонати, тази промоция обаче не би могла да стимулира абонат на конкурент да смени оператора си, тъй като той не би отговарял на условието да има вече сключен едногодишен абонаментен план и не би могъл да участва в промоцията. С оглед това условие за участие в промоцията, пазарното поведение на ответника по касация в периода на провеждането й не попада в приложното поле на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тъй като липсва субективният елемент, въведен в правната норма. При втората промоция, "Безплатно откриване на домашен телефонен пост" обективният критерий - продажба на стоки, на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им също е налице. Наложена от данните по преписката е липсата на другите обективни признаци на нарушението - значителни количества на продадената при промоцията стока и продължително време, за да се приеме, че на пазара е настъпила значима промяна в потребителското търсене. Предложената безплатна услуга "откриване на домашен телефонен пост", обвързана със сключване на 12 месечен абонаментен договор не е самостоятелно и еднократно потребима, а цената й се формира и разпределя за целия срок на договора. Тази специфика на предлаганата услуга и броя на възползвалите се от нея в срока на промоцията нови клиенти, съпоставен с общия брой абонати на дружеството, обосновават извод относно липсата на обективния признак реализирани "значителни количества" от предложената с офертата услуга. Следва да се има предвид, че промоцията е проведена в период от два месеца, който предвид установената конкретика на казуса не може да се приеме като продължителен. С оглед изложеното касационните оплаквания за неправилност на решението, част от които относно претендираните нарушения на съществени съдопроизводствени правила и необоснованост - немотивирани, се явяват неоснователни. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав,