Решение № 13781 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2010 г.

Решение № 13781 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета но община Сливен срещу решение № 733 от 29.06.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-386/391/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при нарушение на приложимия материален закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът ДЗЗД "Хидросистеми" - Сливен излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна Холдинг "Пътища" АД излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби подадени от ДЗЗД "Хидросистеми" и Холдинг "Пътища" АД срещу решение № РД-15-555/11.05.2010 г. на кмета на Община Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010-2014 г. " с четири обособени позиции. Комисията за защита на конкуренцията е обявила за нищожно оспореното решение на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че обжалваното решение е издадено от Йордан Лечков, в качеството му на кмет на Община Сливен, а към момента на издаване на решението, той е бил отстранен от длъжност с наложена мярка за процесуална принуда във връзка с привличането му като обвиняем за извършено престъпление по служба. КЗК е приела, че определението, с което кмета на общината е отстранен от длъжност е влязло в сила на 4.05.2010 г. Решението за откриване на процедурата е издадено на 11.05.2010 г. като в полето за възложител е вписан Йордан Лечков Янков в качеството му на кмет на Община Сливен. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводите, че решението е подписано от зам. кмет Недка Енегриева на основание заповед за заместване от 21.04.2010 г., тъй като, решението за откриване на процедурата е подписано от името на кмета на общината Йордан Лечков, без да са налице каквито и да било обозначения по съответния начин (със запетая, с цитиране на заповедта за упълномощаване, или със словно изписване на името), което води след себе си отговорност на съответното лице. При преценка на тези доказателства, КЗК е приела, че решението за откриване на обществената поръчка е издадено от лице, което няма право да открива процедура, т. е. при липса на компетентност да издаде такъв акт, поради което оспореното решение е нищожно. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е обявила нищожност на решението за откриване на възлагателната процедура. По доводите за незаконосъобразност на решението, КЗК е преценила, че не следва да се произнася, поради констатирания порок, който води до нищожност на административния акт. Обжалваното решение е неправилно, като постановено при допуснато нарушение на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон. Настоящият състав приема за неоснователни доводите на жалбоподателя за недопустимост на производството, образувано пред Комисията за защита на конкуренцията по жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми" и Холдинг "Пътища" АД. В тази връзка се твърди, че жалбоподателите нямат качество на заинтересовано лице, тъй като не попадат в кръга на лицата, които имат интерес от сключване на договор за възлагане на обществената поръчка и не са застрашени от твърдяното нарушение. На първо място следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя в тази насока са изведени на основание нормата на § 1, т. 6в (нова) от ДР на ЗОП. Съобразно това легално дефиниране, "Заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В случая тази норма не е приложима, тъй като производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано преди влизане в сила на изменението на Закона за обществените поръчки, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010 г. Съгласно разпоредбата на § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, обнародван в Държавен вестник бр. 52/2010г, за производствата пред КЗК, образувани преди влизане в сила на тези изменения се прилага досегашния ред. Съобразно приложимия процесуален ред за производството пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, в редакцията преди изменението на закона. Съобразно приложимата процесуална норма на чл. 120, ал. 2 от ЗОП решенията, действията или бездействията на възложилите на обществени поръчки могат да се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията от всяко заинтересовано лице. Доколкото в приложението на тази редакция липса легално дефиниране на понятието "заинтересовано лице", в практиката на КЗК и на ВАС безпротиворечиво се приема, че при оспорване на решение на възложител за откриване на възлагателна процедура това качество не се обвързва с изискване за закупуване на конкурсната документация, тъй като законодателят не е въвел ограничение относно легитимираните лица, с оглед разпоредбите на § 1, т. 9 и т. 33 от ДР на ЗОП. В случая жалбоподателите са формулирани пряк и личен интерес от оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура и този интерес не може да бъде обвързван с изискване да са закупили конкурсна документация. Жалбоподателят Холдинг "Пътища" АД мотивира правен интерес от оспорване на решението с оглед пазарното му участие при възлагане на обществени поръчки, свързани със строителство. С оглед предмета на дейност на това търговско дружество следва да се приеме, че то има пряк и личен интерес от оспорване на решението за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение за извършване на строителство в рамките на община Сливен за период от 2010 г до 2014 г. Жалбоподателят ДЗЗД "Хидросистеми" излага доводи, че е изпълнител на договори с предмет "Строителство и реконструкция на канализационна мрежа, гр. Сливен" с възложител Община Сливен, финансиран по програма ИСПА, подписан на 14.05.2009 (краен срок на изпълнение 31 месеца, или 28.01.2012 г.) и обект "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа, съвпадаща с трасето на канализационната мрежа от фаза 1, гр. Сливен" с възложител Община Сливен, финансиран по програма ОПОС, подписан на 14.05.2009 г. (краен срок на изпълнение 31 месеца, или 28.01.2012 г.). Правния интерес е мотивиран с факта, че в предмета на рамковото споразумение по обжалваната обществена поръчка са включени дейности, които дружеството изпълнява към момента на откриване на новата възлагателна процедура, а именно тези по Лот 1, т. 1.3.1 - изграждане, разширение, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни и канализационни мрежи и отводнителни съоръжения и т. 1.3.2 - модернизации на съществуващи помпени станции към водоснабдителни системи; изграждане на SCADA (диспечерско управление и събиране на данни) система за диспечерски контрол и управление на помпени станции от водоснабдителни системи; изграждане на SCADA на вътрешно водопроводна мрежа, включваща обектите свързани с реконструкцията й. Обосновано при тези данни, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че ДЗЗД "Хидросистеми" има правен интерес от оспорване на решението за откриване на новата процедура, но не е прецизирала допустимостта на оспорването с оглед легитимирането на този жалбоподател като гражданско дружество с определен предмет на дейност и предмета на цялата обществена поръчка. Настоящият състав приема, че тази жалба е допустима само по отношение оспорването на решението в частта за Лот 1, т. 1.3.1 и т. 1.3.2, доколкото в тази част решението за откриване на възлагателната процедура се покрива с предмета на дейност на гражданското дружество. Гражданското дружество е неперсонифициран правен субект, поради което въпроса за неговата процесуална легитимация следва да се разреши при преценка на целта, с оглед на която страните обединяват дейността си и конкретния предмет на общата стопанска дейност. В случая оспореното решение е за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010-2014 г. " с четири обособени позиции. Предмета на дейност и целите на гражданското дружество се покриват с дейностите описани в Лот 1, т. 1.3.1 и т. 1.3.2, поради което настоящият състав приема, че само за тази част от оспорването гражданското дружество е правосубектно. За останалите дейности, предмет на рамковото споразумение, ДЗЗД "Хидросистеми" не разполага с правосубектност, тъй като тези дейности са извън целите и предмета на дейност на гражданското дружество. При това положение и на основание чл. 159, т. 2 от АПК жалбата на гражданското дружество за тази част е следвало да бъде оставена без разглеждане, а производството по нея прекратено. Като се е произнесла по същество на жалба, подадена от неправосубектно лице, КЗК е постановила недопустимо решение, което в тази част следва бъде отменено и вместо него постановено друго решение, с което да се остави без разглеждане жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми" по отношение на Лот 1 - "Изграждане на обекти на техническата инфраструктура на територията на Община Сливен", както следва: т. 1.1 - Изграждане на нови, реконструкция и основен ремонт на улични и пътни мрежи общинска собственост - с прогнозна обща стойност 10 000 000 лв., от които 5 000 000 лв. по ОПРР и 5 000 000 лв. собствени средства; т. 1.2 - Изграждане на ново и реконструкция на съществуващо: улично, алейно, парково и празнично осветление - с прогнозна стойност 3 000 000 лв. собствени средства; т. 1.3.3 - Укрепване на речни брегове, изграждане на диги, подпорни стени и други надземни и подземни съоръжения - с прогнозна обща стойност - 1 500 000 лв., от които 1 000 000 лв. по ОППР и 500 000 лв. собствени средства; т. 1.4 - Изграждане на сгради и съоръжения за събиране, съхранение и обезвреждане на отпадъци и всички междинни операции, както и повторното им използване, рециклиране и възстановяване или производство на енергия и материали от отпадъци - 1 000 000 лв. собствени средства; т. 1.5 - СМР за укрепване и стабилизиране на свлачища и изграждане на защитни съоръжения при срутища - с прогнозна обща стойност 1 100 000 лв., от които 444 000 лв. по ОППР и 656 000 лв. собствени средства; Лот 2 - "Изграждане на нови сгради, строежи и обекти, реконструкция, основен ремонт и преустройство на съществуващи сгради, общинска собственост или предоставяне за ползване на общината, включително енергоспестяващи мероприятия на сгради"; Лот 3 - "Благоустройствени мероприятия на терени общинска собственост и на такива предоставени за ползване на общината" и Лот 4 - "Други възникнали СМР в разчета за поименно разпределение на капиталовите разходи, одобрени от Общински съвет - Сливен за срока на рамковото споразумение". За тази част производството по делото следва да бъде прекратено. Съдът прецени за основателни доводите на жалбоподателя относно допуснато нарушение на материалния закон. За да прогласи нищожност на оспореното решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че акта за откриване на възлагателната процедурата е постановен от административен орган без материална компетентност, което води до неговата нищожност. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че кмета на общината на основание чл. 69 от НПК е отстранен от заеманата длъжност считано от 4.05.2010 г., когато определението на Сливенския окръжен съд е оставено в сила от Бургаския апелативен съд. Решението за откриване на възлагателната процедура е подписано от кмета на общината на 11. 05. 2010 г. - при влязло в сила определение за налагане на мярка на процесуална принуда отстраняване от длъжност. Тези изводи не се споделят от този състав на Върховния административен съд. В производството по преразглеждане на акта на възложителя е приложена заповед № РД 15-512 от 21.04.2010 г., с която на основание чл. 39, ал. 2 и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА кмета на общината е упълномощил Недка Енергиева, заместник кмет на Община Сливен да изпълнява правомощията му като кмет за времето от 22.04.2010 г. до завръщането му. Към датата на издаване на заповедта за заместване Йордан Лечков е бил кмет на Община Сливен, тъй като определението на Сливенския окръжен съд за отстраняването му от длъжност към този момент не е влязло в сила. Определението е влязло в сила на 4.05.2010 г., когато е потвърдено с определението на Бургаския апелативен съд по ВЧНД № 91/2010 г. Решението за откриването на процедурата, с одобряване на обявлението и документацията е издадено на 11.05.2010 г., когато функциите на кмет на общината в съответствие със заповед № РД 15-512 от 21.04.2010 г. за заместване са били изпълнявани от зам. кмета на общината Недка Енергиева. В производството пред Върховния административен съд са представени заповед № РД-15-131/10.02.2005 г. за използването, съхраняването и полагането на кръгли печати на Община Сливен от определените длъжностни лица, както и две нотариално заверени декларации от Йордан Лечков и от Недка Енергиева, с които същите декларират, че подписа, положен под решението за откриване на процедурата по възлагането на обществената поръчка, не е на Йордан Лечков и същевременно, че подписа е на Недка Енергиева, в качеството й изпълняваща функциите на кмет на общината от 22.04.2010 г., съгласно заповедта за заместване. Съгласно т. 3 от заповед № РД-15-131 от 10.02.2005 г. за използването, съхраняването и полагането на кръгли печати на Община Сливен от определените длъжностни лица, кръгъл печат с надпис "Община Сливен, Кмет 2 " се поставя от заместник кмет, когато със заповед замества кмета на общината. В случая решението за откриване на процедурата е подпечатано с кръгъл печат с надпис "Община Сливен, Кмет 2", поради което и в съответствие с разпорежданията на заповед № РД-15-131 от 10.02.2005 г. е индикиран факта, че подписа за възложител не е на Йордан Лечков Янков, а на заместник кмет, комуто по силата на заповед за заместване е възложени изпълнение на функциите на кмет на общината. В случая следва да се подчертае, че акта на възложителя не е издаден при делегиране на правомощия в хипотезата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, поради което възложител е титулярният орган - кмета на общината. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че решение № РД 15-555 от 11.05.2010 за откриването на процедурата по възлагането на обществената поръчка е подписано от изпълняващия към този момент длъжността зам. кмет на общината Недка Енергиева независимо, че е изписано името на Йордан Лечков за кмет на община Сливен. В този ред следва да се отбележи, че в мотивите на ТР № 4 от 22.04.2004 г., постановено по т. д. № 4/2002 г. ОС на ВАС приема, че в хипотезата на заместване заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. При тези доказателства следва да се приеме, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган в хипотезата на заместване, поради което не е нищожен административен акт, както е прието с обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено. В обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията изрично е разпоредила, че няма да обсъжда доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалвания акт на възложителя, тъй като приема, че акта е опорочен до степен на нищожност, което изключва нуждата от разглеждане на останалите доводи. При липса на произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, настоящият състав приема, че не може да се произнесе като първа и единствена инстанция по преразглеждане на решението за откриване на възлагателната процедура по релевираните доводи за незаконосъобразност. Този извод се налага както от изричната разпоредба на чл. 131 от АПК, така и по мотивите на КС на РБ, развити в решение № 6 от 11.11.2008 г., постановено по к. д. № 5/2008 г. При това положение преписката следва да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по доводите за незаконосъобразност, изложени в раздел 2 от жалбата на Холдинг "Пътища" АД, както и в частта от жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми", допустима за разглеждане. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение