Решение № 1857 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7926/2020 г.

Решение № 1857 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7926/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), подадена чрез пълномощник, против решение № 266 от 22.06.2020 г. по адм. д. № 197/2020 г. на Административен съд - Монтана в частта, в която съдът е приел, че като възложител на обществена поръчка Община Лом не е допуснала нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. (Наредбата), за което е определена финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя; отменил е издаденото от ръководителя на УО решение № РД-02-36-471/15.04.2020 г. в тази част; изменил е решението в частта за определяне на финансовата корекция и е определил финансова корекция 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор, както и в частта за разноските. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на съда, че възложителят не е допуснал конкретното нарушение по отношение на избрания изпълнител на обществената поръчка. Твърди, че този участник не е доказал съответствие на предложения проект в част "План за управление на строителните отпадъци" с изискванията на възложителя при сключване на договора, тъй като за един от посочените от изпълнителя експерти е представено само удостоверение за пълна проектантска правоспособност, но не и съответното удостоверение за тази част от инвестиционния проект, каквото е изисквано от възложителя. Тъй като избраният изпълнител не е отстранен, възложителят е допуснал посоченото от органа нарушение, поради което касаторът твърди, че законосъобразно е определил финансовата корекция за установената нередност. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Лом жалба. Касаторът навежда доводи и за неправилно определен размер на присъдените разноски, като в настоящото производство претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Лом, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на решението в обжалваната му част, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Между УО на ОПРР и Община Лом е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-5. 001-0006-C01 "Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом". В изпълнение на договора Община Лом като възложител е провела обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) в изпълнение на проект "Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом" по обособена позиция 1: "Обновяване на сграда (бивш "Дом за деца лишени от родителски грижи") и част от прилежащият й терен и преустройство на етаж от сградата за разкриване на "Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства". За изпълнител е избран "Дикистрой" ЕООД, с което е сключен договор за изпълнение от 19.12.2018 г. По регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената обществена поръчка, в която е констатирал, че възложителят е допуснал три нарушения: 1 нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 45, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), определено като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение 1 към Наредбата - незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие, при незаконосъобразно съкращаване на нормативно установени срокове, което е по-малко от 30 на сто; 2 нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, определено като нередност по т. 11, б. "а" - използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, когато нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като УО е посочил, че тази нередност е допусната в резултат на осем извършени нарушения; 3 нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата - критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Констатациите на органа са изложени подробно в писмо и са изпратени на възложителя, който в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е направил писмено възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-471/15.04.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР е установил описаните по-горе нарушения (т. 1. 2 ), квалифицирал ги е като нередности ( т. 1. 1 ), за които е определил съответните финансови корекции: за описаната в административния акт нередност по т. А. 1. - 5 % от допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор; за описаните в т. А. 2 осем нарушения, посочени като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение1 към Наредбата - 10 % върху стойността на допустимите разходи по същия договор; за описаната в т. А. 3 нередност - 25 % от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор, като на основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция от 25 % (т. 1. 3). Съдът е приел, че решението е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Обосновал е извод, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 45, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, определено от органа като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение 1 към Наредбата - незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие, при незаконосъобразно съкращаване на нормативно установени срокове, което е по-малко от 30 на сто, и е отменил оспорения акт в тази част. Касаторът не обжалва решението на АС - Монтана в тази част и същото е влязло в сила. По делото не е спорно, че Община Лом не е обжалвала административния акт в частта за установените от органа нарушения, описани в т. А. 2. 1 и т. А. 2. 2, посочени като нередности по т. 11, б. "а" от Приложението, за които е определена финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора. Досежно останалите нарушения, описани от т. А. 2. 3 до А. 2. 8, подведени от органа под същата нередност, първоинстанционният съд е приел, че възложителят е допуснал нарушенията, описани в т. А. 2. 3 и А. 2. 6, а изводът на органа за допуснати нарушения, описани в т. А. 2. 4, А. 2. 5, А. 2. 7 и А. 2. 8, е приел за незаконосъобразен. Предвид влезлият в сила като необжалван от общината акт на ръководителя на УО за нарушенията по т. А. 2. 1 и А. 2. 2 и с оглед изводите за извършени от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки, описани в т. А. 2. 3 и т. А. 2. 6, първоинстанционният съд е приел за законосъобразен актът на УО в частта за установена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата и определената финансова корекция от 10 %. В тази част решението не е обжалвано. Предмет на касационна проверка е решението на Административния съд - Монтана само в частта, в която съдът е приел, че Община Лом не е допуснала нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което УО е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя; отменил е обжалваното решение на ръководителя на УО в тази част по т. 1. 2; изменил е решението в частта по т. 1. 3 "Определяне на финансова корекция" и е определил финансова корекция 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор, предвид мотивирания извод за допуснати нарушения по т. А. 2 от акта. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че в обявлението и документацията за участие - раздел VI. 3) "Допълнителна информация, т. 1. 11, възложителят е въвел изискване проектантът по част "План за управление на строителните отпадъци" да притежава пълна проектантска правоспособност (ППП) съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията за съответната година или еквивалентен документ за чуждестранните участници, да притежава съответното удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранни участници. УО е констатирал при проверката, че избраният за изпълнител участник не е доказал съответствието си с това изискване на възложителя, тъй като за проектант по част "План за управление на строителните отпадъци" е представено само удостоверение за ППП, но не и съответното удостоверение, изискващо се за тази част от проекта. Предвид обстоятелството, че одобрената от възложителя документация е влязла в сила, тя е задължителна за всички участници и комисията е следвало, при този констатиран пропуск в документацията на "Дикистрой" ЕООД да го отстрани. Вместо това дружеството е допуснато до участие и избрано за изпълнител. При проверката органът е установил, че дружеството не е представило този документ и при подписване на договора с възложителя. При тези констатации УО е приел, че възложителят неправомерно е допуснал участник, който не е доказал съответствие с критериите за подбор в нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която е определил финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор. Според Административния съд - Монтана възложителят не е допуснал визираното нарушение, тъй като изначално въведеното с критериите за подбор изискване към този експерт не е ограничително. Посочил е, че, предвид чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците, вр. с чл. 162, ал. 1 ЗУТ, вр. с чл. 7, ал. 3 ЗКАИИП, конкретната дейност не може да бъде изпълнена от проектант с ограничена проектантска правоспособност и участникът е представил за този експерт удостоверение за ППП. Според съда, самият възложител не е уточнил в документацията какво е "съответното" удостоверение, което изисква за този експерт, поради което е приел, че участникът е отговарял на критериите за подбор, въведени от общината и законосъобразно е допуснат до участие, защото участниците могат да отговарят единствено на поставените критерии за подбор, не и на критерии, които не са поставени (неуточненото съответно удостоверение). Поради това е формирал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР в тази част и го е отменил, като е определил размер на финансова корекция от 10 %, предвид изводите му за допусната нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 на Наредбата. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. При извършената проверка административният орган е констатирал, че избраният за изпълнител "Дикистрой" ЕООД не отговаря на изискванията за допустимост, поради което е трябвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Участникът не е представил съответното удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранни участници за предвидения експерт - проектант по част "План за управление на строителните отпадъци", каквото е въведеното изискване в обявлението и документацията за участие, одобрена от възложителя. Не е спорно, че такова удостоверение не е представено и при сключване на договора с изпълнителя. Ето защо този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като не е доказал съответствие с одобрените критерии на възложителя, които към момента на провеждане на поръчката нито са атакувани по надлежния ред, нито са променяни. Законосъобразен е изводът на органа, че в случая възложителят е допуснал неравно третиране на участниците и е нарушил чл. 107, т. 1 ЗОП при избора на изпълнител. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор са променени или неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на одобрените критерии за подбор. Към датата на издаване на решението на ръководителя на УО е приложима редакцията на Наредбата, ДВ, бр. 19 от 6.03.3020 г. Към релевантния момент, предвид разпоредбата на § 8 от Преходните разпоредби на Наредбата, за посочената нередност по т. 14 от Приложение 1 е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, без алтернатива. Правилна е основата на определената финансова корекция предвид факта, че отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора не предвижда собствено финансиране. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че нарушението необосновано е възпрепятствало участието/избора на други лица в процедурата. В случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. При съобразяване с установената от органа друга нередност, по отношение на която решението е влязло в сила, законосъобразно е определен общият размер на финансовата корекция, предвид чл. 7 от Наредбата. Предвид изложеното, решението в обжалваните части следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което подадената от Община Лом жалба бъде отхвърлена в тази част. С оглед изхода на правния спор, на пререшаване подлежи и въпросът за дължимите съдебни разноски. Предвид своевременно направеното искане от ръководителя на Управляващия орган за присъждане на сторените разноски и за двете съдебни инстанции, както и представените по делото писмени доказателства за реализирането им - договори за услуга, анекси, фактури и платежни нареждания (л. 294 - л. 308 от първоинстанционното дело и л. 13 - л. 28 от настоящото дело), в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 5156, 69 лв. - 2384, 11 лв. разноски за първата инстанция и 2772, 58 лв. за касационното производство. Воден от горното, Върховният административен съд