Решение № 355 от 22.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1100/2012 г.

Решение № 355 от 22.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1100/2012 г., I н. о., НК, докладчик съдията Капка Костова Касационната проверка се извършва по повод подаден протест от прокурор при Апелативната прокуратура - гр. София срещу решение № 31 от 16.05.2012 г. на Софийския апелативен съд, Наказателно отделение, I състав, по внохд. № СП 12/2012 г., с което е потвърдена изцяло присъда № 7 от 7.06.2011 г. на Софийския градски съд, НО, 11 състав, постановена по нохд. № С-236/2009 г. по описа на този съд. В касационния протест са заявени неправилност и незаконосъобразност на оспорения съдебен акт и постановяването му в нарушение на материалния закон, както и допуснати нарушения на процесуалните правила при анализа и оценката на доказателствените източници, довели до неверни изводи по фактите и неправилни изводи по правото, което ангажира отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Претендира се отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане в предходен процесуален стадий. В съдебно заседание пред ВКС представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста при ангажираните в него отменителни основания и изложени в тяхна подкрепа доводи. Подсъдимият Ц. Л. Д. участва лично и със защитника си адв. Р. И. от С. адвокатска колегия. Защитата изразява становище за неоснователност на касационния протест и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди становищата и доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С протестираното решение на въззивния съд е потвърдена първоинстанционната присъда, с която подсъдимият Ц. Л. Д. е признат за невинен в това, на 7.06.2005 г., чрез използване на документ с невярно съдържание - справка-декларация № 4674/12.04.2001 г., подадена на основание чл. 100 от Закона за данък върху добавената стойност (отм., ДВ, бр. 63/4.08.2006 г., в сила от 1.01.2007 г.) пред ТДД - София, район "С.", за данъчен период 1.03.2001 г. - 31.03.2001 г., в която, в качеството си на управител на [фирма], е декларирал данък за възстановяване по смисъла на чл. 76 от ЗДДС (отм.) в размер общо на 180 960 лева, да е получил без правно основание сумата от 235 845.54 лева от републиканския бюджет като възстановен данъчен кредит по доставка на гел - лубрикант от фирма "Л.", в особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което е оправдан по повдигнатото му обвинение по чл. 212, ал. 1, пр. 1 във вр. ал. 5 от НК. Със същата присъда подсъдимият Д. е признат за невинен и е оправдан и по повдигнатото му обвинение по чл. 253, ал. 1 и ал. 2 във вр. ал. 5 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК (ред. ДВ, бр. 26/2004 г.) - за това, че през периода 7.06.2005 г. - 29. 06. с. г., при условията на продължавано престъпление, е извършил финансови операции със сумата 235 845. 54 лева, за което имущество е знаел, че е придобито чрез престъпление по чл. 212, ал. 1 във вр. ал. 5 от НК, като имуществото е в големи размери и случаят е особено тежък. В производство, инициирано по протест на прокурор при С. градска прокуратура, е постановен атакуваният сега по касационен ред съдебен акт, с който присъдата е потвърдена изцяло. ВКС намира касационния протест за неоснователен и съображенията за това са следните: Формално заявеното в протеста отменително основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК всъщност се подкрепя с доводи, които са относими към обосноваността на фактическите констатации, а тя е извън предмета на касационния контрол. Заявената материална незаконосъобразност на оспорения съдебен акт е самостоятелно касационно основание и когато обжалващата страна се позове на него, касационната проверка се свежда единствено до съответствието на правните изводи с приетите за установени факти, с които обжалващата страна принципно е съгласна. Друг е въпросът, ако неправилното приложение на закона е резултат на ненадлежно формиране на фактите, но тогава очевидно неправилността на оспорения съдебен акт ангажира отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Известно е, че проверката за правилното приложение на закона (и справедливостта на наказанието) е възможна само при констатации за отсъствието на процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, които да злепоставят изводите на решаващия съд по фактите. Затова и проверката по доводите в протеста за нарушения в доказателствената дейност на съда, следва да бъде извършена преди тази по приложението на материалния закон. Доводите във връзка със заявените нарушения по т. 2 на чл. 348, ал. 1 от НПК не могат да бъдат споделени и това е така, защото: Акцентът в протеста е поставен върху нарушения от страна на въззивния съд при оценката на доказателствените източници, вкл. гласните такива. Твърди се конкретно, че въззивният съд неправилно е утвърдил приетата от първоинстанционния съд фактология по делото, като не е ценил поредицата от косвени доказателства в тяхната взаимосвързаност и логическа последователност, игнорирал е показанията на свидетелите Т. И. и А. М., оценил е превратно експертното заключение на експерт Л. и е пренебрегнал липсата на документи, които да установяват отглеждането, производството и доставката на изходните продукти за гел-лубриканта (три вида билки), земята, върху която е станало това, технологията за производството на крайния продукт. Установените, според обвинението, обстоятелства във връзка с вида и производството на продукта, предмет на сделката, неправилно са преценени като вероятни и доказателствено необезпечени. Ако съдът бе ценил по действителното им съдържание и в тяхната логическа свързаност и последователност констатациите и изводите на посочените по-горе доказателствени източници (в т. ч. показанията на свидетелите С., И. и М.), би формирал фактически изводи за невъзможност да бъде произведен продукта, предмет на сделката, следователно и за невъзможност той реално да бъде предмет на износ и за липса на основание за възстановяване на данъчен кредит по ЗДДС. Именно поради това, твърди обвинението, въпросите за производството и състава на продукта не са вън от предмета на доказване по делото, както това е приел въззивният съд, напротив - предметът на сделката и неговият реален износ от страната, са в основата на правната преценка за достоверността на инкриминираната справка-декларация и за правомерния или не произход на парите, предмет на обвинението по чл. 253 от НК. ВКС намира за необходимо да отрази констатацията си, че напълно идентично по съдържанието си оплакване и доводи в негова подкрепа се съдържат и във въззивния протест срещу оправдателната първоинстанционна присъда. Това би било обяснимо, ако те са останали вън от вниманието на въззивния съд и не са били обект на неговата проверка, какъвто определено не е настоящият случай. Всички доводи и съображения в подадения пред въззивния съд протест са обсъдени от този съд и са получили съответен на закона и доказателствата по делото отговор, съобразно изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК (л. 8 и сл. от решението). В тази връзка следва да се отбележи, че поначало въззивният съд не е длъжен да обсъжда подробно всичко онова, което е задължително за мотивите на първоинстанционната присъда, след като не е достигнал до различни фактически изводи въз основа на доказателствата по делото. Заявеното в касационния протест игнориране и превратност в доказателствения анализ на въззивния съд, очевидно не намира опора в данните по делото. Внимателният прочит на атакувания съдебен акт дава основание за извода, че всички гласните доказателствени източници, вкл. и визираните в протеста показания на свидетелите С. (управител на "...", осъществила пакетирането на продукта в цеха в [населено място]), И. (собственик на фирма " "[фирма], осигурявала основно опаковките за продукта от доставчик в [населено място]), Т. (собственик на фирмата "...", пряк доставчик на продукта на фирмата на подсъдимия), М. (собственик на фирма "В." - производител на продукта в цеха в [населено място]), П. и и Т. (съответно координатор и агроном-консултант по проект по програма на ООН за развитие с предмет - организиране на билкопроизводство с цел намиране на поминък на социално слаби семейства) и най-вече тези на свид. Г., чиято е била идеята за производството на гел - лубриканта и който основно се е занимавал с производството на продукта, са били предмет на изключително детайлен и внимателен анализ от страна на въззивния съд (л. 10 - 12 от решението). Това е сторено именно в отговор на основното и не особено конкретизирано възражение в подадения протест срещу отхвърлянето на поставеното в основата на обвинителната теза твърдение, че производството на процесния продукт е фиктивно, защото не е възможно, поради което и инкриминираната по делото справка-декларация е с невярно съдържание, доколкото сделката с този продукт не е осъществена или не е реална. Въззивният съд е дал подробен отговор на това основно възражение (л. 8 от решението), въпреки несъмнено вярната констатация, че подсъдимият Д., като купувач на продукта, не е имал никакво отношение към неговото производство. Показанията на посочените по-горе свидетели са ценени по действителното им съдържание и с оглед констатациите и изводите, направени в заключението на експерта Н. Л. (протокол от с. з. от 7.06.2011 г., л. 205 от съдебното дело). Дадената от съда оценка на експертното заключение е резултат на детайлен и коректен прочит на съдържанието му. Съдът не е отхвърлил експертизата, но е изложил подробни съображения за предимно теоретичния характер на изводите на експерта, базирани на научни знания и на представена писмена документация, но не и такава относно външния вид, консистенцията и съдържанието на специфични вещества в продукта или на проведени изследвания на проба от продукта, който вече не е бил наличен. Така че, направеният от съда извод за естеството на експертното заключение като "... теоретично обоснован вариант на възможния състав на процесния продукт.", е напълно адекватен не само на изводите в него и на заявеното от експерта в посоченото съдебно заседание, но и на данните, съдържащи се в посочените гласни доказателствени източници, поради което няма причини да не бъде споделен. Същественото в случая е, че инкриминираната по делото справка-декларация, подадена от подсъдимия Д. до данъчната администрация като основание за възстановяване на данъчен кредит по ЗДДС, няма как да е с невярно съдържание, доколкото отразява вярно обобщения резултат от записванията в дневника за покупките и в дневника за продажбите, воден във фирмата за съответния данъчен период. В основата на обвинителната теза е твърдението, че продуктът, предмет на сделката, няма как да бъде произведен в рамките на конкретната ситуация - с тези изходни продукти (три вида билки), с тази консистенция (гел), с тази технология и пр. Този изцяло презумптивен характер на обстоятелствата, включени в обвинителната теза и очертали по този начин предмета на доказване по делото, е заложен още в обвинителния акт (съдържащ многократно и ненужно повтаряне на номера на фактури, дати, суми, сметки, парични преводи и пр., но без правни изводи) и няма как да бъде преодолян с процесуалната активност на съда, дори и когато тя е налице, какъвто е настоящият случай. Поради това, ВКС намира за правилни и обосновани изводите на предходните съдебни инстанции за липса на доказателствена обезпеченост на тезата за фиктивно производство на продукта, предмет на сделката. От съдържанието на мотивите на присъдата и на въззивното решение е видно, че доказателствата, произтичащи от всички налични доказателствени източници, са проверени относно достоверност и относимост, взаимна връзка и противоречивост, което е позволило на инстанциите по същество да формират вътрешното си убеждение по предвидения в закона ред, даващ възможност на страните и на контролните инстанции да проследят начина, по който това е направено. Така че, изложените в протеста доводи за ненадлежна доказателствена основа не се подкрепят от данните по делото. Вън от съображенията и доводите в касационния протест е останало безспорното обстоятелство, че въпросната сделка е била обект на данъчна ревизия от служители на данъчната администрация (свидетелите Ж., Я. и И.), в рамките на която е констатирана наличност на 430 000 опаковки от продукта. Не е наведен и безспорният факт, че отказът на данъчните власти за възстановяване на данъчния кредит от 180 600 лева е обжалван от дружеството пред ВАС и с влязло в сила решение № 3713 от 26.04.2005 г. този отказ е бил отменен, като е постановено възстановяване на данъчния кредит. Характерът на доставката (реална или фиктивна) на гел-лубриканта от страна на "..." на фирмата на подсъдимия [фирма], е бил обект на изследване в административното производство, като с решението на съда са отхвърлени констатациите в ДРА за липса на реализирано данъчно събитие, т. е. за липса на доставка или на реална такава. Именно в изпълнение на това решение, през м. юни 2005 г. данъчната администрация е превела по банкова сметка на подсъдимия Д. посочената по-горе сума, заедно с лихвата в размер на 55 245. 54 лева за периода от 2001 г. до 2005 г. При тези данни, няма как да се приеме, че у подсъдимия са формирани представи за неправомерен произход на инкриминираната сума от 235 хиляди лева. Затова и извършените от подсъдимия разплащания с тези средства не могат да бъдат третирани като такива с парични средства с престъпен произход - съзнаван или предполаган от подсъдимия. Вярно е, че за преценката на плоскостта на предмета на престъплението по чл. 253, ал. 1 от НК е достатъчно да се установи само връзката между този предмет и предикатното престъпление, от което е получено "порочното" имущество (а след изменението на НК от 2006 г., бр. 75 на ДВ, и друго общественоопасно деяние, напр. административно, дисциплинарно нарушение, граждански деликт и др.), без оглед на вида, обема и тъждеството на това имущество. В случая обаче, превеждането по банков път, от страна на данъчната администрация, в изпълнение на влязло в сила съдебно решение и въз основа на издаден по повод на същото данъчен акт за прихващане или връщане на данъчен кредит (№ 1733 от 27.05.2005 г. на ТДД - София), не би могло да породи каквито и да било представи за неправомерен произход на имуществото (в този смисъл вж. р. № 34/10.03.2009 г. на ВКС, I н. о.). С оглед изложеното и при положение, че задълженията за формулиране и доказване на обстоятелствата по чл. 102 от НПК са в тежест на прокурора и разследващите органи съгл. чл. 103 от НПК, ВКС приема, че отхвърлянето на обвинителната теза не е увредило интересите на обвинението. Наличните по делото доказателства не установяват несъмнено и безспорно инкриминираните факти и обстоятелства относно съдържанието на справката-декларация и произхода на имуществото, предмет на финансови операции от страна на подсъдимия. Поради това въззивното решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,