Решение № 5830 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2355/2019 г.

Решение № 5830 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2355/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД представлявано от изпълнителния директор чрез процесуален представител ст. юриск. Ц. Ангелова, против Решение № 197 от 7.02.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1110/21.12.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД срещу Решение № 332 от дата 29.11.2018 г. на кмета на община Николаево, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община Николаево, област Стара Загора" по три обособени позиции", открита с Решение № 07-00-808 от дата 20.04.2018 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни относно за законосъобразността в действията на възложителя чрез помощната комисия и поради липса на визираните основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и процедурата бъде върната на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие. Претендира разноски за юрисконсулт. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът – кмета на община Николаево, не ангажира становище. Заинтересованите страни ДЗЗД "Пътстрой Николаево", "Елми" ООД като участник в ДЗЗД "Пътстрой Николаево" и "Пътстрой-Габрово" АД участник в ДЗЗД "Пътстрой Николаево" не ангажират становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 07-00-808 от 20.04.2018 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община Николаево, област Стара Загора" по три обособени позиции". Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в РОП към АОП на 23.04.2018 г. Обявлението за обществена поръчка е публикувано в ОВ на ЕС на 24.04.2018 г. Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 106 от дата 28.05.2018 г. е публикувано в РОП към АОП и в ОВ на ЕС на 30.05.2018 г. Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 191 от дата 20.07.2018 г. е публикувано в РОП към АОП на 23.07.2018 г. и в ОВ на ЕС на 25.07.2018 г. В документацията за участие са посочени изискванията към участниците, като релевантни понастоящем са раздел VIII, т. 1., раздел VIII, т. 3.1.5., раздел VIII, т. 3.1.7. и раздел VIII, т. 3. 3. от "Технически спецификации по отделните обособени позиции", тъй като по тях комисията при възложителя е установила неизпълнение или несъответствия на техническото предложение от участника и настоящ касатор и по трите обособени позиции, което е послужило като основания за отстраняването му. Установено е, че в представения линеен календарен график за всяка от обособените позиции липсва посочване на използваните от участника сметни норми, каквото е изискването на възложителя указано в раздел VIII, т. 1 на техническите спецификации от документацията за участие. В колона № 2 "Основание" на графиците участникът е записал текста "анал. цена", което както от възложителя, така и впоследствие и от КЗК е възприето, че не дава възможност на комисията при възложителя на етап преглед на техническите предложения на участниците и оценка за съответствието им с предварително обявените условия на поръчката, да се запознаят със съдържанието на пликовете с предлаганите от участниците ценови параметри за изпълнение на поръчката, в т. ч. и с приложенията към тях и по този начин за тях е невъзможно да се прецени съответствието на техническото предложение с изискването на възложителя в частта по отношение сметните норми за отделните видове дейности по линейния график. Предвид това, правилно е преценено от КЗК и от възложителя, че представения от "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД линеен календарен график за всяка от обособените позиции не отговаря на изискването на възложителя посочено в раздел VIII, т. 1 на техническите спецификации от документацията за участие. По отношение изискването по раздел VIII, т. 3.1.5. на техническите спецификации, относно мерките изброени от участника в таблицата с мерките за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, а именно, посочените в колона № 2, ред № 1 и № 2, правилно са преценени като са неотносими като предложения за мерки по осигуряване на своевременната доставка на необходимите материали, а същите определят и са относими към качеството на тези материали. Правилно е установено, че участникът не е посочил конкретните експерти или служители, ангажирани с прякото изпълнение на мерките, както и не са посочени конкретните експерти от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението им, доколкото в предложението е налице нееднозначност и объркване по отношение посочването на контролиращия и контролирания експерт. В предложението на "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД е посочено, че отговорен за навременната доставка на материалите е ръководителя на обекта, който ще следи за етапите и последователността на доставките, а в същото време това лице не е посочено, като отговорен експерт по за осигуряване на своевременната доставка на необходимите материали. Неоснователен е и довода в жалбата, че е изпълнено изискването по раздел VIII, т. 3.1.7. на техническите спецификации. Представеното от "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД описание на конкретните мерки, които ще предприеме за намаляване на дискомфорта на местното население и по трите обособени позиции правилно е се установено, че същото не отговаря на изискването на възложителя посочено в раздел VIII, т. 3.1.7. на техническите спецификации, доколкото в т. 2.6.6. от представената строителна програма за изпълнение на процесната поръчка и по трите обособени позиции, участникът е посочил: 1) "Същност и обхват"... "На тази основа ЩЕ бъде изработен План за организация по изпълнение на мерките за намаляването на дискомфорта на местното население. Изработването и изпълнението на плана ЩЕ бъде възложено техническият ръководител. Изработването на плана ЩЕ бъде осъществено по време на Етап I - Подготвителни дейности, а прилагането на действията ще бъде осъществено по време на етап II - изпълнение на строителството. "; 2) По-нататък в представената програма участникът е описал действията, които възнамерява да извърши по изпълнение на самия план, който както беше посочено по-горе, участникът е заявил декларативно, че ЩЕ/ ВЪЗНАМЕРЯВА да "изработи по време на Етап I". В разписаните действия, които участникът ВЪЗНАМЕРЯВА да извърши по изпълнение на плана е посочено (като втори пункт) и изработването на самия план за организация по изпълнение на мерките за намаляването на дискомфорта на местното население. Предвид горното безспорно се установява, че представеното от участника предложение не кореспондира с изискването "участникът да представи план за изпълнение на мерките за намаляване на дискомфорта на местното население, който следва да включва подхода на участника относно прилагането на горепосочените мерки, времевото им разпределение съобразно изпълнението на договора и дейностите по ЛКГ и очаквания ефект от изпълнението на плана като цяло", доколкото самия участник е заявил/декларирал, че ЩЕ го представи едва на Етап I от изпълнение предмета на поръчката, т. к. при условията на евентуалност, след като бъде избран за изпълнител. Правилно е преценено от КЗК, че представения от "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД план за организация по изпълнение на мерките за опазване на околната среда и по трите обособени позиции, се установява, че същия не отговаря на изискването на възложителя посочено в раздел VIII, т. 3. 3. на техническите спецификации, доколкото описаните от участника конкретни дейности не съответстват на описаните от същия в раздел IV на предложението му мерки, свързани с опазване на околната среда, т. к. липсва обвързаност на предложените мерки с посочените в плана дейности. Поставеното от възложителя изискване предполага участниците да предложат конкретни действия по изпълнение на мерките за опазването на околната среда, като съобразят същите с предложения план за тяхното прилагане. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка е законосъобразен извода на КЗК, че оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че действително е налице неизпълнение на няколко изисквания по раздел VIII, т. 1., раздел VIII, т. 3.1.5., раздел VIII, т. 3.1.7. и раздел VIII, т. 3. 3. от "Технически спецификации по отделните обособени позиции", поради което КЗК обосновано е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е обсъдила оплакванията в жалбата, като се била произнесла с неправилни и необосновани доводи. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,