Решение № 1263 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10402/2020 г.

Решение № 1263 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10402/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Бургас, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 809/2.07.2020 г. по адм. д. № 521/2020 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение Решение № РД-02-36-148/13.02.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски- юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-148/13.02.2020 година на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура за строителство по реда на ЗОП с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) по две обособени позиции", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. № от ИСУН BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г. в размер от 25 % от БФП по договорите с изпълнители, в общ размер на 7 480, 50 лв. (седем хиляди четиристотин и осемдесет лева и петдесет стотинки) с ДДС, както следва: 25 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01-S-6/26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране и стойност на целия договор 266 368, 85 без ДДС, по Обособена позиция 1 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор): "Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III, кв. 19 по плана на ж. к. "Братя Миладинови", гр. Бургас, с идентификатор 07079.620.205 по КК на гр. Бургас" и 25 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01-S-5/26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране и стойност на целия договор 220 055, 00 лева без ДДС, по Обособена позиция 2 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор): "Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в урегулиран поземлен имот I, кв. 16, кв. "Акациите", гр. Бургас, с идентификатор 07079.652.229 по КК на гр. Бургас и на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21 годишна възраст в апартамент със застроена площ от 79, 13 кв. м., разположен в гр. Бургас, ж. к."Меден рудник" бл. 462, вх. 2, ет. 1, ап. 24".

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Бургас е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - процедура за директно предоставяне BG161 RFOP001-5. 001-"Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", с рег. №: от ИСУН - BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г., за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-5. 001-0026 "Създаване на условия за разкриване на 5 нови социални услуги на територията на община Бургас". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор): Обособена позиция 1: "Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III, кв. 19 по плана на ж. к. "Братя Миладинови", гр. Бургас, с идентификатор 07079.620.205 по КК на гр. Бургас" и Обособена позиция 2: "Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в урегулиран поземлен имот I, кв. 16, кв. "Акациите", гр. Бургас, с идентификатор 07079.652.229 по КК на гр. Бургас и на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21 годишна възраст в апартамент със застроена площ от 79, 13 кв. м., разположен в гр. Бургас, ж. к. "Меден рудник" бл. 462, вх. 2, ет1, ап. 24.

След проведената процедура възложителят на поръчката – Община Бургас е сключил следните договори: по Обособена позиция 1: договор № BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01-S-6/26.11.2018 г., сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД в качеството на изпълнител, на стойност 266 368, 85 без ДДС; по обособена позиция 2: договор № BG16 RFOP001-5. 001-0026-С01-S-5/26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на изпълнител, на стойност 220 055, 00 без ДДС.

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под рег. № 1233 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 31.12.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Бургас е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.

Нарушенията, установени, са квалифицирани като нередност по т. 11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. /Наредбата, Наредбата за посочване на нередности/ - "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и и по т. 14 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации и е определена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатите договори.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Бургас като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушението, установено в т. 1. 1 от акта – нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - ограничително условие:

В т. III,. 1. 3 от обявлението и Раздел II, т. 3"Минимални изисквания към техническите професионални способности" от документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката както следва:

а) Проектиране, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

Под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

б) Строително-монтажни работи (СМР) – строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

Под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

Правилно съдът е приел, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване. Видът на сградата, върху която се извършват СМР дейности не е от значение за качеството на изпълнението, тъй като извършителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология.

На следващо място в условията за участие е въведено още едно ограничително условие – в извършеното от участника СМР на сгради с обществено предназначение да се включва и площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Това условие е дадено кумулативно, с предходното условие и същото би имало ограничителен и разубедителен ефект върху участниците.

Отделно от това, както правилно са приели и УО и съдът, така поставеното условие не дава възможност на участниците да докажат поотделно опита си в ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение и такъв в изграждане на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП "Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т. 1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2 свободна конкуренция".

Обосновани са изводите на УО и на първоинстанционния съд за наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към участниците, свързано с типа строежи, които същите следва да са проектирали, респ, изпълнили. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случая са нарушени принципите обективирани в чл. 2 ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия закон, общината въвежда ограничителни условия за участие.

Въпреки че обектите на поръчката са сгради за обществено обслужване, настоящата инстанция счита, че незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в услугите и СМР на такъв вид сгради. Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от "характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация", а не според начина на ползването им. Законът разделя строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерии. Следователно предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа. Нещо повече, според Закона за камарата на строителите - чл. 14, ал. 1 "Вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи", като вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове строежи от последващите категории. Т. е. и в този нормативен акт предназначението на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат реализирани те от един или друг строител. Съгласно чл. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя "Строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат на вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, могат да се вписват в една или повече от следните групи:

1. първа група: строежи от високото строителство (жилищно,

общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения;

1. втора група: строежи от транспортната инфраструктура;

1. трета група: строежи от енергийната инфраструктура;

1. четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. "

В този случай, логично би било да се иска от кандидатите за участие в ОП с процесния предмет да удостоверят вписването в една или повече от посочените групи или участие в проектиране и строителство на строежи от вида категория на която отговарят процесните или по-висока, но не и на такива с "обществено предназначение", които практически въпреки този техен признак могат да спадат към категория по-ниска от тази на предмета на конкретната обществена поръчка и по този начин не дават ясна представа както за действителните умения на кандидатите, така и възпират кандидати с технически умения, по-високи от необходимите, да кандидатстват за нея.

Действително, налице е нормативна уредба и по-конкретно Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата, според която е налице известна разлика при проектирането и изпълнението на СМР на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и здравеопазването и сгради за жилищни нужди, и смесени сгради, но на първо място същата е приложима единствено за нови сгради, а не и за съществуващи такива, каквито са част от обектите на конкретната обществена поръчка. А на следващо място, съгласно разпоредбата на чл. 6 от същата наредба "класифицирането на видовете сгради за образование и наука, здравеопазване, култура и изкуства за целите на тази наредба се извършва съгласно Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. ", т. е. водеща е отново категорията строеж.

В случая възложителят е използвал формално критерии за подбор, предвидени в ЗОП – чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" за доказване на техническите възможности на кандидатите, които са съобразени с предмета и сложността – спецификата на поръчката и са необходими за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят поръчката и да се гарантира качествено изпълнение. Посочените условия обаче не са достатъчно широки и не са дали възможност за участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на проектирането и строителството на строежи от вида на предметния и затова са ограничителни.

На второ място не е съобразено изцяло със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни работи на сгради за социални услуги като вид обществени сгради, т. е. даден е приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност.

Предвид изложеното правилно съдът е приел, че е налице необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка и затова е била ограничена конкуренцията чрез поставените условия за технически възможности и опит в проектирането и строително ремонтни дейности на строежи със същото или сходно на обществената поръчка предназначение, вместо на такива от същата категория или по-висока, което обстоятелство е в нарушение на принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл обосновано съдът е приел, че изискването към вида на сградите, реализирани при предходни техни проекти е ограничило участниците в процедурата.

Правилен се явява и изводът на съда, че условието, участникът да има опит в извършване на услуги и СМР на сгради с обществено предназначение, с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, е ограничително. Така разписаното условие съдържа в себе си две изисквания – участникът да е изпълнил услуга или СМР с обект с обществено предназначение, както и на второ място с включено изграждане на площадкови мрежи. Това са две специфични дейности, които трябва да са извършени по отношение на една сграда. Не е предвидена възможност участниците да докажат поотделно опита си посредством изпълнени от една страна услуги или СМР по отношение на сгради с обществено предназначение и отделен такъв в изграждане на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояването. Така въведеното кумулативно условие е ограничително и в противоречие с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.

Правилно УО и съдът са приели, че чл. 68, ал. 2 ЗУТ касае обекти на техническата инфраструктура, каквито настоящите не са, както и това, че в техническата спецификация относно част ВИК не е предвидено проектиране на външна мрежа, а единствено на сградна инсталация, а по отношение на част Електрическа е предвидено изпълнението на външна и вътрешна инсталация, като външната е ангажимент на електроразпределителното дружество. При тези констатции следва, че изискването за опит в изграждането на площадкови мрежи на техническата инфраструктура не е съобразено с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е правилен.

Законосъобразно констатираните нарушения за квалифицирани като нередност по по т. 11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор

1. По отношение нарушението, установено в т. 1. 2. от акта – незаконосъобразно избрани изпълнители:

Видно от доказателствата по делото участникът "Алпин Билдинг" ЕООД, избран за изпълнител по ОП 1, е посочил че е извършил два обекта "Извършване на нов строеж, ново строителство – СМР Разширение на сграда – Изграждане на кабинети в перистилното пространство на Неорганичен корпус при Университет "Проф. д-р А. Златаров" гр. Бургас" и "Изготвяне на работен проект съгласно Техническа спецификация и осъществяване на авторски надзор по време на строителството по договор № Д-585/21.11.2016 г. на обществена поръчка с предмет "Изграждане на инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община Поморие"

Предвид установеното, правилно съдът и УО са приели, че описаните в ЕЕДОП обекти не отговарят на условията на възложителя. И двата обекта не отговарят на условието към изпълненото проектиране/СМР на сгради да са включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура, а вторият обект не отговаря на условието сградата да е с обществено предназначение. комисията не е установила горните несъответствие и не е изискала представяне на нов ЕЕДОП.

Преди сключването на договора участникът "Алпин Билдинг" ЕООД е представил "списък на услугите и списък на строителството, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, а именно:

"Изготвяне на работен проект съгласно Техническа спецификация; осъществяване на авторски надзор по време на строителство по договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община Поморие"; Приложено е удостоверение за добро изпълнение, издадено от община Поморие.

"Извършване на нов строеж, ново строителство-СМР Разширение на сграда – Изграждане на учебни кабинети в перистилното пространство на Неорганичен корпус при Университет "Проф. д-р А. Златаров" гр. Бургас" Приложено е удостоверение за добро изпълнение, издадено от Университет "Проф. д-р А. Златаров" гр. Бургас".

Подизпълнителят "ВИП ПРОЕКТ БГ" ЕООД е представил списък на услугата, която е извършил – "Изготвяне на техническа документация – инвестиционни проекти и енергийно обследване, съгласно задание за проектиране, подробни количествено-стойностни сметки и последващо осъществяване на авторски надзор на СМР за обект: Основен ремонт на сграда № 6 Битов корпус в НВУ "В. Левски" и прилежаща площ – реконструкция и обновяване (озеленяване и рекреация)". Представена е и референция за добро изпълнение.

От представения списък и референции на подизпълнителя не е видно, че посоченият обект едновременно с това има включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, за които обстоятелства не следва да се съди от наименованието на проекта, а от съдържанието и специфичните му характеристики.

Идентични са изводите относно позиция № 2, при която участника "Билдкомплект" ЕООД в първоначалния ЕЕДОП в част "Технически и професионални способности" е посочил, че е извършил "Увеселителен парк с водни атракции, четири бара и заведения за обществено хранене в УПИ II-1.145.1. 332, местност Соленки, землище на гр. Созопол. Изграждане на бар и WC при детски пратер". Проектът не сочи на изградени от същото дружество площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Преди сключване на договора участникът е представил Списък идентичен с предмета на обществената поръчка, в който също липсва като елемент на проекта изграждането на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

Подизпълнителят "Декор Дизайн" ЕООД е представил списък на строителство, което е извършил – идентично с предмета на обществената поръчка, а именно: "Проект за преустройство, реконструкция и интериор на централно фоайе на Младежки дом Благоевград", както и "Проектиране на офиси и складове в салон "Заминаващи" на Терминал 1 на Летище Бургас". Списъкът на подизпълнителя с услугите, идентични с предмета на поръчката е идентичен. Липсват доказателства и за двата проекта да съществува част, включваща изграждането на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда, че избраният изпълнител и по двете обществени поръчки не е доказал съответствието си с поставения критерий за подбор.

Комисията не е констатирала горните несъответствия в офертите на избраните изпълнители и не е предложила за отстраняване офертите, които не отговарят на поставените изисквания. При така изложените съображения правилен е и изводът на адм. съд, че изпълнителят не е доказал съответствието си с поставените критерий за подбор по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Преди сключването на договорите, възложителят също не е установил несъответствието с разглежданите критерии за подбор и е сключил договорите с избраните участници.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 от закона възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1 – да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а това не е направено. По този начин е нарушено принципното условие на законодателя по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Правилно ръководителя на УО е установил нарушение на материалния закон, а именно, че е избран изпълнител по двете обособени позиции, който не съответства на предварително обявените условия от възложителя, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата– " Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция/ поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор /, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Бургас, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски се явява основателно и следва да се уважи. В тежест на Община Бургас следва да бъдат възложени разноски в размер на 200 лв., на основание с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение