Решение № 1073 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6346/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. (Програмата) срещу Решение 238 от 05.05.2023 г. на Административен съд - Плевен (АС - Плевен) по адм. дело 95/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-48 от 13.01.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което по отношение на Община Никопол е определена финансова корекция в общ размер на 30% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 1 828 093,75 лв. с ДДС) от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 309 от 06.12.2018 г. с изпълнител Обединение "Стройкомерс Дизайн", за нарушения на чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), квалифицирани по т. 2 и по т. 4 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че решението е подкрепено с достатъчно мотиви, които да обосноват правилност на издадения административен акт, а заключението за липса на нередност е необосновано.

Не може да бъде споделено твърдението на съда, че изводът на ръководителя на НО за нарушаване на принципите на добро финансово управление е декларативен. Обстоятелството, че съдът не е анализирал и обсъдил мотивите на ръководителя на НО за определената корекция, не означава, че такива липсват.

В решението не е разгледана изложената от НО по съществото на спора, фактическа обстановка, свързана със знанието на бенефициера, към момента на обявяване на процедурата, че обектите, чието построяване цели, попадат в района на активно свлачище II клас, което изисква извършване на детайлно инженерно-геоложко проучване и потенциално извършване на геозащитни мерки и дейности, за които е необходимо предварително съгласие от министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 96, ал. 3 от Закона за устройството на територията (ЗУТ). Бенефициерът е знаел за изменението на подробния устройствен план план за регулация (ПУП ПР), което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка. Бенефициерът е знаел за геодинамичните процеси в района, планиран за строителство, още преди обявяването на поръчката по проекта. Въпреки това не е провел самостоятелно инженерно-геоложко проучване, а е обвързал същото с изпълнението на инженеринг, без да е известна възможността за действителното изпълнение на този инженеринг, предвид потенциалната заплаха от геодинамични процеси. Съдът не е анализирал и обстоятелството, че намаляването на обхвата на дейностите - проектиране и строително - монтажни дейности (СМР), без да е променена цената, е ясен показател за недобро финансово управление.

Формални са и изводите на съда, с които заключва, че не е налице липса на одитна следа. Съдът не е обсъдил липсата на доказателства за изготвен от изпълнителя по договора - Обединение Стройкомерс Дизайн, съобразно задълженията му, инженерно-геоложки доклад и посочените от ръководителя на НО обстоятелства, които сочат към извод, че докладът не е изготвен от изпълнителя. Не е обсъдил обстоятелството, че лабораторните изследвания, необходими за изготвянето на доклада не са заявени от изпълнителя, а по двете обособени позиции в предмета на поръчката е представен един доклад, изготвен от Стив 88 ЕООД. В досието на проекта липсва каквато и да било надлежно документирана информация на какво основание или поради какви причини бенефициерът е приел инженерно-геоложки доклад, изготвен от друго лице, с което самият бенефициер твърди, че няма отношения.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски, включително юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция. Прави възражение на прекомерност на евентуално претендираните от насрещната страна разноски за юрисконсултско или адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба Община Никопол, счита същата за неоснователна. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът се представлява от адвокат И. Гемков.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

По делото от фактическа страна се установява следното:

На 29.05.2017 г. между Община Никопол и НО по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-132, за изпълнението на проект The bridges of time: integrated aproach for improving the sustainable use of Nikopol - Tumu Magurele cross-border cultural heritage, с размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ 2 868 349,35 лв. (85%), размер на предоставено национално съфинансиране 438 688,72 лв.(13%) и размер на собствения принос 67 490,58 лв. (2%).

В изпълнение на предвидените по проекта дейности, Община Никопол е провела обществена поръчка по реда на ЗОП, с две обособени позиции, въз основа на която са сключени договори с избраните изпълнители.

Поръчката е обявена с решение от 27.08.2018 г. на кмета на Община Никопол и е с предмет Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: Инженеринг проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол и Обособена позиция 2: Инженеринг проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето, финансиран чрез програма Интеррег V-A Румъния България и национално съфинансиране.

В техническата спецификация за Обособена позиция (ОП) 1 възложителят е посочил, че е издадена Заповед 113 от 28.03.2018 г., с която е одобрен нов ПУП-ПР за урегулираните поземлени имоти като се променя уличната регулация с ново трасе на улицата. Посочил е, че е издадено и становище на Геозащита Плевен ЕООД от 27.07.2018 г., с което предвид развитите геодинамични процеси по склона, е препоръчано преди изпълнението на строежа да се извърши детайлно инженерно- геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство.

В Техническата спецификация и за двете обособени позиции, като част от проектирането, е предвидено изготвянето на инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство.

За Обособена позиция (ОП) 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето е сключен Договор 309 от 06.12.2018 г. с Обединение Стройкомерс Дизайн. В договора е предвидено изготвянето на инвестиционен проект във фаза работен, извършване на строително-монтажни работи за обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето и осъществяване на авторски надзор по ЗУТ, технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация. Общата сума по договора е в размер на 1 295 431,13 лв. без ДДС или 1 554 517,35 лв. с ДДС, разпределена по дейности, както следва: за изпълнение на СМР - 1 245 743,40 лв. без ДДС (1 494 892,08 лв. с ДДС); за проектиране - 44 771, 96 лв. без ДДС (53 726,35 лв. с ДДС); за авторски надзор - 4 915,77 лв. без ДДС (5 898,92 с ДДС), съгласно подадената оферта.

АС Плевен е посочил, че в изпълнение на договора, преди проектиране, след проучването на площадката през 2019 г., е изготвен инженерно-геоложки доклад от март 2019 г., преработен юли 2019 г. и окончателен инженерно-геоложки доклад от м. януари 2020 г. за ОП 2 от екип проектанти с ръководител инж. Г. Франгов, който е предаден от изпълнителя Обединение Стройкомерс Дизайн на Община Никопол. Според заключението, инжерно-геоложкото проучване е установило пригодността на терена за проектираното строителство, като площадката е застрашена от неблагоприятни гравитационни процеси - свлачища и срутища и за намаляване на геодинамичния риск от тях и заливане на площадката при високи строежи на р. Дунав е необходимо да се предвидят превантивни мерки изграждането на укрепителни, отводнителни и дренажни съоръжения. В обсега на свлачищата - водосток, подпорна стена от габиони, дренажно ребро, повърхностно отводняване на дъждовни води, преоткосиране на терена. В обсега на срутищата противосрутищни анкерирани мрежи, джоб-стени. Брегозащитни съоръжения и контролно- измервателна система.

По делото е представен инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск, Обособена позиция 2 от м. юли 2019 г. Докладът е изготвен на фирмена бланка на дружество Стив 88 и е подписан от управителя на дружеството Ж. Франгова и проектанти инж. С. Франгов и инж. Г. Франгов. Към доклада е приложен Протокол 41 от 06.03.2019 г. за резултатите от лабораторни изследвания на земни проби, със заявител Стив 88 ЕООД.

Представен е протокол за предаване на преработен инженеро-геоложки доклад от 31.07.2019 г., подписан от представители на Обединение Стройкомерс Дизайн и Община Никопол.

Представен е екземпляр от неподписан инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск, Обособена позиция 2 от м. януари 2000 г., отново изготвен на фирмена бланка на дружество Стив 88. Като лица, които следва да го подпишат, в доклада отново са посочени управителят на дружеството Ж. Франгова и проектанти инж. С. Франгов и инж. Г. Франгов. Към него също е представен Протокол 41 от 06.03.2019 г. за резултатите от лабораторни изследвания на земни проби, със заявител Стив 88 ЕООД.

С Писмо, изх. АУ17-9 от 02.09.2020 г. на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), въз основа на изготвения инженерно-геоложки доклад, е дадено предварително съгласие по реда на чл. 96 ал. 3 ЗУТ за изпълнение на геозащитни мерки и дейности за подобект 1 - Път до археологически обект Скална църква и подобект 2 - Музей на открито археологически парк Пристани на времето - за извършване на укрепителни, брегоукрепителни/противоерозионни и отводнителни мероприятия в поземлените имоти, в които се предвижда строителството за двата обекта.

Окончателният доклад за извършеното инвестиционно проектиране по ОП 2, съобразено с изискванията на МРРБ, включително по част Геология, е предаден с приемо-предавателен протокол между страните по договора на 18.08.2021 г. Издадена е фактура от 07.09.2021 г. за извършените дейности по проектиране в размер на 53 726,35 лв. с ДДС и сумата е платена с платежно нареждане от 08.10.2021 г. Ръководител на проектантския екип по част Геология, който е изготвил тази част от Инвестиционния проект на Обединение Стройкомерс дизайн е инж. Г. Франгов.

С Уведомление, изх. 26-487 от 13.09.2021 г. кмета на Община Никопол, на основание чл. 118, а. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е прекратил договора с Обединение Стройкомерс Дизайн в частта по т. 2 за извършване на строително-монтажни работи, като договорът е останал в сила в частта относно осъществяване на авторски надзор по ЗУТ, технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация.

Като причина за прекратяването на договора е изложено настъпването на обстоятелства водещи до съществено изменение на поръчката, което не позволява договорът да бъде изменен, а именно:

1. Подробният устройствен план е изменен и одобрен. Със Заповед 113 от 28.03.2018 г. е одобрен Подробен устройствен план план за регулация за УПИ I-1385, 1386 и 1387 с площ 3181 кв.м. в стр. кв. 3а и УПИ IV-1385 с площ 441 кв.м. в стр. кв. 3, като се променя уличната регулация. Предвидено е преотреждане за техническа инфраструктура за трафопост, който захранва Археологическия парк.

1. Издадено е становище от 25.07.2018 г. на Геозащита Плевен ЕООД, с което е препоръчано преди изпълнението на строежа да се извърши детайлно инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство. Изложено е, че след изготвяне на инженерно-геоложкото проучване, същото е изпратено до МРРБ за предварително съгласие по реда на чл. 96, ал. 3 ЗУТ за изпълнение на геозащитни мерки и дейности. Полученото становище от МРРБ задължава Община Никопол при проектиране и изпълнение на геозащитните мерки и дейности, стриктно да се спазват разпоредбите на Наредба 12 от 03.07.2001 г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони, изводите и препоръките от становищата на Геозащита ЕООД клон Плевен и инженерно-геоложките проучвания на Стив 88 ЕООД за обектите.

1. Допълнително намаляване на реалната застрояема площ на УПИ I-1387, кв. 3а. От около 4500 кв.м., залегнали в техническата документация, площта на УПИ I-1387 е 3 182 кв.м., а реално застроимото петно след приспадане на джоб стена и пространството зад нея, 3 метровите ивици за ограничителни линии, електрически сервитути и приемно-административната сграда е 1 558 кв.м.

На 16.12.2022 г. ръководителя на НО по Програмата е уведомил Община Никопол за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.01.2023 г. Община Никопол е подала възражение.

На 13.01.2023 г. с Решение РД-02-14-48 на ръководителя на НО на Програмата, по отношение на Община Никопол е определена финансова корекция в общ размер на 30% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 1 828 093,75 лв. с ДДС) от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 309 от 06.12.2018 г. с изпълнител Обединение "Стройкомерс Дизайн", за нарушения на чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 5 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 2 и по т. 4 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

Предвид изложената фактология по възлагане и изпълнение на обществената поръчка по ОП 2, в решението е прието, че още със самото обявяване на обществената поръчка са нарушени принципите на добро финансово управление, тъй като възложителят е знаел за наличието на обстоятелства, крито могат и са възпрепятствали последващото успешно изпълнение на процедурата, а именно - че обектите попадат в района на активно свлачище, което изисква извършване на детайлно инженерно-геоложко проучване и потенциално извършване на геозащитни мерки и дейности, за които е необходимо предварително съгласие от министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 96, ал. 3 ЗУТ. Бенефициерът е знаел и за изменението на ПУП-ПР, което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка. Бенефициерът е бил наясно с геодинамичните процеси в района, планиран за строителство, още преди обявяването на поръчката по проекта, въпреки което не е провел самостоятелно инженерно-геоложко проучване, а е обвързал същото с изпълнението на инженеринг, без да е била известна възможността за действителното изпълнение на този инженеринг, предвид потенциалната заплаха от геодинамични процеси, която е потвърдена от необходимостта да бъде проведена процедура за аварийно укрепване на обектите, във връзка с които вече се изпълнява договор за инженеринг. Намаляването на обхвата на дейностите - проектиране и СМР, без да е променена цената, според органа, е ясен показател за недобро финансово управление. От бюджета на Съюза са разходвани средства, без да са отчетени обстоятелства, известни на възложителя преди сключването на договора, но посочени от него като възникнали след това и довели до прекратяването на договора. Така бенефициерът е нарушил принципите на ефикасност и ефективност - ресурсите не са използвани по такъв начин, че да се гарантира постигането на целите, като предприетите от бенефициера дейности са довели до ниска степен на постигане на поставените цели.

За посоченото нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи без собствен принос на бенефициера от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 309 от 06.12.2018 г. с изпълнител Обединение "Стройкомерс Дизайн", квалифицирани по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

В решението е констатирано, че е налице липса на одитна следа, тъй като инженерно-геоложкия доклад не е изготвен от изпълнителя по договора - Обединение Стройкомерс Дизайн, а от Стив 88 ЕООД.

За посоченото нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи без собствен принос на бенефициера от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 309 от 06.12.2018 г. с изпълнител Обединение "Стройкомерс Дизайн", квалифицирано по т. 4 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която е определен ръководител на НО по Програмата.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е счел, че не са налице твърдените от органа нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3 и 5 ЗУСЕФСУ, изразяващи се в нарушаване принципите на добро финансово управление и липса на одитна следа при възлагане и изпълнение на дейностите по договора за Обособена позиция 2 с изпълнител Обединение Стройкомерс Дизайн.

Посочил е, че не е налице твърдяната от ръководителя на НО нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Изложил е, че при изпълнение на договора по ОП 2 е налице пълна последователност и проследимост на действията и обоснованост на извършените разходи. Изпълнителят по договора е избран след провеждане на обществена поръчка, включваща като предмет трите фази по реализирането на обекта - проектирането, изпълнението на СМР въз основа на изготвения от изпълнителя проект и авторски надзор при изпълнението им до окончателното приключване на обекта по ОП 2. В условията на обществената поръчка е заложена необходимостта от извършване на инженерно-геоложко проучване, преди проектирането, поради известните данни за наличието на свлачищни процеси върху предвидения терен за строителство. Извършено е проучването, въз основа на което е изготвен инвестиционният проект, съдържащ и част Геология. Именно изготвеният инвестиционен проект, на база инжинерно-геоложкото проучване и доклад и промяната на площта за застрояване заради предвидените укрепителни мероприятия са новите обстоятелства, настъпили след сключване на договора, които са наложили прекратяването му в частта за СМР. Проектирането е завършило с детайлното предвиждане на всички необходими укрепителни мерки в обхвата на засегнатия терен и въз основа на него е издадено разрешение за строеж след предварително съгласие от МРРБ, за да бъде възможно извършването на строителството съгласно всички изисквания, което е признак на добро финансово управление. Извършените дейности по проектирането, включително доработките, съобразно изискванията на МРРБ, са документирани, отчетени и разплатени, като не е надвишена договорената стойност, а авторският надзор продължава до въвеждане на обекта в експлоатация. Изпълнението на СМР е предмет на отделен договор, а не на санкционирания договор, тъй като той е прекратен и средства не са били разходвани по него.

По отношение на твърдяната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ, съдът е посочил, че без съществено значение е фактът, че инженерно-геоложкия доклад е изготвен върху фирмена бланка на Стив 88 ЕООД с управител Ж. Франгова, тъй като няма договорни отношения и разплащания между Община Никопол и това дружество. Плащането за проектирането е извършено между изпълнителя по договора и Община Никопол, а инж. Г. Франгов участва в проектирането на обекта по договора в качеството си на физическо лице - ръководител на проектантския екип по част Геология, който е изготвил Инвестиционния проект в тази част и там са предвидени детайлно всички необходими мероприятия за намаляването на геодинамичния риск при изпълнение на строителството.

Наред с изложеното съдът е приел, че неправилно е определена финансова корекция върху стойността на целия договор.

Достигнал е до извод за незаконосъобразност на административния акт и го е отменил.

Решението е частично неправилно.

По нарушението на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ:

Видно от оспорения административен акт едно от правните основания за определяне на процесната финансова корекция е чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 4, пар. 8 от Регламент 1303/2013 във вр. с чл. 33, пар. 1 от Регламент 2018/1046.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент.

Съгласно чл. 33, пар. 1 от Регламент 2018/1046 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Съгласно пар. 2 от същата разпоредба, в съответствие с принципа на добро финансово управление, използването на бюджетните кредити се съсредоточава върху ориентираното към резултатите изпълнение и за тази цел: а) целите на програмите и на дейностите се определят предварително; б) напредъкът по отношение на постигането на целите подлежи на мониторинг посредством показатели за изпълнението; в) напредъкът по постигането на целите, както и проблемите във връзка с това, се съобщават на Европейския парламент и на Съвета в съответствие с член 41, пар. 3, първа алинея, буква "з") и член 247, § 1, буква "д"). Според предписанието на чл. 33, пар. 3 Регламент 2018/1046, когато е целесъобразно, се определят конкретни, измерими, постижими, относими и обвързани със срок (SMART) цели, посочени в параграфи 1 и 2, и подходящи, приемливи, достоверни, прости и устойчиви показатели.

Цитираната нормативна регламентация показва, че финансовата подкрепа, осигурявана от Европейския съюз (ЕС/Съюза), и по-специално тази, включваща средствата от ЕСИФ, е такава част от бюджета на Съюза, която представлявайки резултат от осъзната необходимост, е винаги предназначена за реализирането на конкретни цели. Израз на тази концепция е включването в описанието на съответната процедура по предоставяне на БФП на специфичните цели, които се очаква да се постигнат при реализирането й, както и задължението на всеки бенефициер да посочи своите виждания, в рамките на тези основни очертания, относно начина, по който именно неговото проектно предложение (ПП) ще допринесе за реализирането на предвидените на национално ниво приоритети. Така бенефициерът детайлизира през своята призма заложените от съответния УО цели, като предлага изпълнение на дейности, които според него ще доведат до постигането им. Чрез принципите на ефективност и ефикасност европейският законодател е създал механизъм за двуетапно проследяване начина на взаимодействие между предлаганите от бенефициера дейности, заложените цели и предоставените финансови средства, а чрез въвеждането на принципа на икономичност е предвидена проверка на начина, по който се предоставя помощта, с оглед нейната своевременност, подходящо количество, качество и най-добра цена.

В конкретния случай, в оспорения административен акт е прието, че са нарушени принципите на ефикасност и ефективност, без да е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено.

Принципът на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин, който гарантира съответната степен на постигане на поставените цели посредством предприетите дейности. От органа не е обосновано как това съотношение между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целите на проекта.

Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели. Не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели.

По сключения между страните договор са изразходвани средства единствено за заплащане на извършеното проектиране. Поради това обявяването на обществената поръчка, а в последствие - прекратяването на сключения договор, в частта по т. 2 (за извършване на строително-монтажни работи), на основания, част от които са били известни на бенефициера преди сключването на договора, не е довело до неправомерно изразходване на средства за СМР, съответно с посочените действия няма как да са нарушени принципите на добро финансово управление.

По отношение на изразходваните средства за проектирането, твърдението за отпадане на част от предвидените за включване в Техническия проект обекти и намаляване на площта на други, но приемане без забележки на проектите и заплащане в пълен размер на проектирането, е само елемент от дължимия анализ и доколкото органът не е коментирал и останалите обстоятелства от значение за формулиране на крайното му заключение, изводът му се явява необоснован. Наред с това заплащането в пълен размер на проектирането, ако част от сумата по него е заплатена за работа, която не е извършена, може да подлежи на отказ за верификация, но не обосновава нарушение на принципите на добро финансово управление.

Предвид изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че от издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

По нарушението на чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ:

В съответствие с 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция когато за проекта или за част от него не е налична одитна следа.

Като фактически основания за издаване на процесния административен акт е прието, че е налице липса на одитна следа, тъй като инженерно-геоложкия доклад, приет от бенефициера, не е изготвен от изпълнителя по договора - Обединение Стройкомерс Дизайн, а от трето, неучастващо в обществената поръчка дружество - Стив 88 ЕООД.

За да обоснове незаконосъобразност на акта в тази част, първоинстанционният съд е приел, че е без съществено значение е фактът, че инженерно-геоложкия доклад е изготвен върху фирмена бланка на Стив 88 ЕООД, тъй като няма договорни отношения и разплащания между Община Никопол и това дружество. Посочил е също, че инж. Г. Франгов, участва в проектирането на обекта по договора в качеството си на физическо лице - ръководител на проектантския екип по част Геология. Тези изводи са неправилни.

Безспорно по делото е налице приемо-предавателен протокол, удостоверяващ, че Обединение Стройкомерс Дизайн е предало на Община Никопол изготвения инженерно-геоложки доклад. Той обаче не удостоверява обстоятелството, че доклада е изготвен от изпълнителя по договора - Обединение Стройкомерс Дизайн.

Находящия се по делото инженерно-геоложки доклад е изготвен на бланка на Стив 88 ЕООД, като са посочени индивидуализиращи данни на посоченото дружество. Докладът е подписан от управителя на Стив 88 ЕООД - Ж. Франгова и от проектантите инж. С. Франгов и инж. Г. Франгов. Никъде в доклада не фигурира подпис на законен представител на изпълнителя по договора - Обединение Стройкомерс Дизайн. Наред с това Стив 88 ЕООД не е подизпълнител на Обединение Стройкомерс Дизайн в процесната обществена поръчка, а бенефициерът не твърди да има каквито и да било правни отношения с това дружество.

Към доклада е приложен Протокол 41 от 06.03.2019 г. за резултати от лабораторни изследвания на земни проби във връзка с инженерно-геоложкото проучване, чиито заявител е Стив 88 ЕООД, което потвърждава, че именно това дружество, а не избраният по договора изпълнител, е изготвило доклада.

Това, че инж. Г. Франгов е един от проектантите изготвили инженерно-геоложки доклад и същевременно е ръководител на проектантския екип по част Геология, който е изготвил Инвестиционния проект на Обединение Стройкомерс дизайн, удостоверява единствено факта, че същият е в правоотношения както със Стив 88 ЕООД, така и с Обединение Стройкомерс Дизайн, но не и че доклада е изготвен от последното.

Обстоятелството, че инженерно-геоложки доклад е изготвен от Стив 88 ЕООД е признато и от представляващия бенефициера кмета на Община Никопол. Същият, в изготвеното от него Уведомление, изх. 26-487 от 13.09.2021 г. за прекратяване на обществената поръчка частта по т. 2, изрично се позовава на изготвения от Стив 88 ЕООД инженерно-геоложки доклад.

Предвид изложеното правилно административният орган е приел, че бевефициерът е приел за изпълнено задължението на Обединение Стройкомерс Дизайн за изготвяне на инженерно- геоложки доклад, без наличие на одитна следа за това. Налице е установеното в административния акт нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ.

Нарушението правилно е квалифицирано по т. 4 (за проекта или за част от него не е налична одитна следа) от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата, като е определен най-ниският размери на финансовата корекция 5 %.

Що се отнася до основата, върху която е определена финансовата корекция, органът е посочил, че това са 5% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 1 828 093,75 лв. с ДДС) от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 309 от 06.12.2018 г. с изпълнител Обединение Стройкомерс Дизайн.

Съгласно чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Твърдението на административния орган за липса на одитна следа, касае разход, който е част от извършеното по Договор 309 от 06.12.2018 г. проектиране. Поради това основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция е стойността на допустимите разходи от европейските структурни и инвестиционни фондове за проектирането по Договор 309 от 06.12.2018 г., с изпълнител Обединение Стройкомерс Дизайн.

Предвид изложеното съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Община Никопол финансова корекция в размер до 5%, както и в частта относно присъдените на Община Никопол разноски, за сумата над 32 738,85 лв.

Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Никопол срещу решението в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 5%, да измени административния акт, в частта му на основата за определяне на финансовата корекция, както и да осъди Община Никопол да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 0,98 лв. за юрисконсултско възнаграждение в първоинстанционното производство, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съразмерно на отхвърлената част от жалбата. Решението, в останалата му част, като правилно следва, да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направеното от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски.

Касаторът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 200,00 лв., в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 0,98 лв., съразмерно на уважената част от касационната жалба. Ответникът претендира разноски размер на 31 200,00 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 31 047,18 лв. съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение,